Historique de la préparation d’un commentaire officiel à la la Loi type d'UNIDROIT sur la location et la location-financement

    Préparation d’un commentaire officiel à la la Loi type d'UNIDROIT sur la location et la location-financement

     

    La Résolution adoptée à Rome, le 13 novembre 2008, par la Session conjointe de l’Assemblée Générale et du Comité d’experts gouvernementaux d’UNIDROIT en vue de la finalisation et de l’adoption d’un projet de loi type sur la location et la location-financement (leasing) a invité le Secrétariat d’ée Générale et du Comité d’experts gouvernementaux d’ à préparer un Commentaire officiel à la loi type, en coopération étroite avec le président du Comité d’experts gouvernementaux, le Rapporteur de la Session conjointe et les membres du Comité de rédaction du Comité d’experts gouvernementaux.

     

    Le Secrétariat et les personnes invitées à travailler en coopération étroite avec lui ont convenu que le Commentaire officiel devait se concentrer sur les questions qui, d’après le Comité d’experts gouvernementaux et la Session conjointe, nécessitaient d’une clarification, en particulier afin d’assurer que le Commentaire puisse être disponible au plus tôt, en raison de l’urgence – soulignée de manière générale – que la communauté internationale puisse disposer d’une interprétation autorisée sur ces aspects, surtout parce que la loi type avait déjà été mise en oeuvre dans un certain nombre d’Etats et était en cours d’adoption dans d’autres Etats.

     

    Un premier projet de Commentaire a été préparé en avril 2009 par M. R.M. DeKoven, rapporteur à la Session conjointe et a été envoyé aux personnes invitées à travailler à la rédaction du Commentaire, en vue de recevoir des commentaires. A la même occasion le Secrétariat a invité ces personnes à participer à une réunion, fixée pour les 23 et 24 juin 2009 à Rome, pour la finalisation du texte du Commentaire.

     

    Des observations détaillées ont été présentées par le Président du Comité d’experts gouvernementaux et par les Gouvernements canadien, français et des Etats-Unis d’Amérique, en tant que membres du Comité de rédaction. Ces observations ont été envoyées à toutes les personnes invitées à travailler à la préparation du Commentaire. Une proposition de projet révisé du Commentaire a été soumise par le Gouvernement canadien, sur la base de ces observations.

     

    Cette proposition et ces observations ont constitué le coeur de la discussion à l’occasion de la réunion, à laquelle ont pris part le Président du Comité d’experts gouvernementaux, représentant le Gouvernement de l’Afrique du Sud, le Rapporteur et les représentants des Gouvernements canadien, français et des Etats-Unis d’Amérique, en tant que membres du Comité de rédaction. La réunion a été présidée par M. M.J. Stanford, Secrétaire général adjoint d’UNIDROIT.

     

    Au cours de la réunion il a été possible de trouver un accord, à la lumière des propositions ultérieures formulées en vue d’améliorer le premier projet de Commentaire et le projet révisé, non seulement sur les éléments à inclure dans le texte mais aussi (à une exception près, qui sera abordée par un échange de correspondance) sur le langage à utiliser à cet effet. Le Secrétariat a été chargé de la finalisation du Commentaire Officiel à la lumière de cet accord.

 

 

Achèvement d’un projet d’UNIDROIT pour l’élaboration d’une Loi type sur la location et la location-financement

 

 

Ce fut un succès. La Session conjointe de l’Assemblée Générale d’UNIDROIT et du Comité d’experts gouvernementaux d’UNIDROIT en vue de la finalisation et de l’adoption d’un projet de Loi type sur la location (leasing), tenue à Rome du 10 au 13 novembre 2008, était inscrite au début de l’ordre du jour de l’Assemblée Générale, étendue au-delà de ses fonctions statutaires traditionnelles, pour permettre aux Etats membres qui ne siégeaient pas au Conseil de direction d’UNIDROIT d’être plus impliqués dans la vie de l’Institut. Sous la présidence de l’Afrique du Sud, la Session conjointe a élaboré un produit visant de manière spécifique à faciliter le sort des pays en développement et des pays engagés dans une transition vers une économie de marché; en effet, elle a appris que certains pays en développement avaient déjà utilisé le projet de loi de type comme base de la nouvelle législation nationale visant à encourager le développement du leasing dans leur pays. Non sans véritable surprise, la fin de la session a réservé un certain suspense, avec des délégations courant précipitamment d’un côté de la salle à l’autre dans un effort de dernière minute pour trouver un accord sur ce qui s’était avéré être particulièrement un point de discorde.

 

La Session conjointe s’est ouverte sous la présidence de Son Excellence Mme Amanda Vanstone, Ambassadeur d’Australie en Italie et Président en exercice de l’Assemblée Générale d’UNIDROIT. Au moment de passer au point de l’ordre du jour sur la discussion de fond sur le projet de Loi type transmis pour finalisation et adoption par le Conseil de direction lors de sa 87ème session, l’Ambassadeur d’Australie a passé le relais à M. John Makhubele, Directeur de la Direction générale pour les relations juridiques internationales au Ministère de la Justice et du développement constitutionnel d’Afrique du Sud, ce pays en ayant été nommé à la présidence du Comité d’experts gouvernementaux lors de sa première session tenue à Johannesbourg en mai 2007. M. Makhubele a ainsi présidé les débats jusqu’à la dernière session, puis l’Ambassadeur d’Australie est revenu pour présider la procédure d’adoption formelle. M. Ronald M. DeKoven, correspondant d’UNIDROIT de longue date, qui avait été Rapporteur tout au long de la phase d’élaboration du projet de Loi type, et également lors de la Session conjointe. Trente-trois Etats ont participé à la Session conjointe; six d’entre eux étaient des Etats non membres, suite à la décision prise par le Conseil de direction d’élargir la composition du Comité d’experts gouvernementaux au-delà des Etats membres de l’Institut pour garantir que les pays identifiés principalement comme étant les bénéficiaires de la future Loi type soient également impliqués autant que possible dans sa négociation, alors que ces pays étaient sous représentés au sein de l’Institut. Deux organisations intergouvernementales, y compris la Société Financière Internationale (S.F.I.), ont été représentées à la Session conjointe, tout comme deux Organisations internationales non gouvernementales et trois associations professionnelles.

 

La Session conjointe a eu pour tâche principale de parfaire le texte du projet de Loi type, à la fois à la lumière des observations soumises par des Gouvernements et des Organisations et, en particulier, pour améliorer la concordance des versions linguistiques. Les questions principales sur lesquelles la Session conjointe s’est concentrée étaient au nombre de trois: en premier lieu, la question de savoir s’il fallait ou non accepter la proposition conjointe soumise par le Secrétariat d’UNIDROIT et le Groupe de travail aéronautique concernant l’application de la future Loi type aux transactions portant sur des aéronefs; en second lieu, comment concilier au mieux l’ambition des rédacteurs d’accroître l’accès des pays en développement et des économies en transition à ce type de financement, tout en préservant le droit du preneur de mettre fin au contrat de location lorsque le bailleur a commis une inexécution essentielle; et, en troisième lieu, tout en exonérant le bailleur dans une location-financement, en sa qualité de bailleur et de propriétaire, de toute responsabilité à l’égard du preneur ou des tiers à raison du décès et des dommages aux personnes et aux biens causés par le bien loué ou son exploitation, comment dire clairement qu’une telle exonération ne devrait pas porter atteinte à toute responsabilité qu’il pourrait avoir pour des actes commis de façon frauduleuse ou par faute, ou à toute responsabilité qui pourrait lui incomber en vertu de conventions internationales comme par exemple la Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures adoptée à Bruxelles en 1969 et amendée à Londres en 1984.

 

Sur le premier point, l’accord était général pour dire que les contrats de location ou de fourniture portant sur du matériel d’équipement aéronautique de grandes dimensions (du type couvert par le Protocole portant sur les questions spécifiques aux matériels d’équipement aéronautiques à la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles, adoptés au Cap 20 en 2001, c’est-à-dire les cellules d’aéronef, les moteurs d’avion et les hélicoptères d’une certaine taille) devraient être exclus du champ d’application de la future Loi type, à moins que le bailleur, le preneur et le fournisseur en aient convenu différemment par écrit. En même temps, le projet de Loi type a été modifié pour supprimer ce qui était considéré comme une source de conflit potentiel entre la future Loi type et la Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles.

 

Sur le second point, les participants ont souhaité que la nature spéciale du rôle du bailleur dans une location-financement soit préservée, mais ils ont néanmoins reconnu que la préoccupation soulignée par le Vice-Ministre de la Justice et du développement constitutionnel d’Afrique du Sud lors de l’ouverture de la première session du Comité d’experts gouvernementaux d’avoir un instrument équilibré exigeait que le preneur, dans une location-financement, puisse mettre fin à la location en cas d’inexécution essentielle du bailleur au regard de sa garantie de l’éviction ou de tout trouble de jouissance; en dehors de ce cas particulier, lorsque le bien loué a été livré et accepté par le preneur, celui-ci, dans une location-financement, ne pourrait mettre fin à la location en cas d’inexécution essentielle de la part du bailleur ou du fournisseur.

 

Enfin, sur le troisième point, il y avait un accord pour dire que, dans une location-financement, le bailleur agissant à ses qualités de bailleur et de propriétaire serait, dans les limites de l’opération telle que stipulée au contrat de fourniture et au contrat de location, exonéré de responsabilité vis-à-vis du preneur ou des tiers à raison du décès et des dommages aux personnes et aux biens causés par le bien loué ou son exploitation.

 

Le projet de Loi type a été formellement adopté sous le nom de Loi type d’UNIDROIT sur la location et la location-financement par la Session conjointe lors de la réunion de clôture du 13 novembre 2008 dans l’après-midi. La Session conjointe a en outre adopté une Résolution recommandant l’élaboration d’un commentaire sur la Loi type par le Secrétariat d’UNIDROIT, en étroite collaboration avec M. DeKoven en sa qualité de Rapporteur, M. Brian Hauck en sa qualité de Secrétaire de la Session conjointe, M. Makhubele et des membres du Comité de rédaction.

 

Comme on l’a mentionné ci-dessus, la Loi type, sous sa forme d’avant-projet issu de la deuxième session du Comité d’experts gouvernementaux, avait déjà servi de base à la législation nationale d’un certain nombre de pays en développement dans lesquels la S.F.I. travaille de façon active en utilisant la location comme moyen de développer le secteur privé, en particulier en Jordanie, en Tanzanie et au Yémen. La S.F.I. entend continuer à recommander l’utilisation de la Loi type dans les pays dans lesquels elle opère. La S.F.I. incorporera en outre tous les principes clés de la Loi type dans sa nouvelle édition des “Leasing Guidelines”. Le Secrétariat du Commonwealth a également déclaré son intérêt à travailler avec UNIDROIT pour recommander la mise en œuvre de la Loi type dans les pays du Commonwealth.

 

 

Historique de l’élaboration de la Loi type d’UNIDROIT sur la location et la location-financement

 

 

Des éléments récents, relatifs aussi bien à la Convention d’UNIDROIT sur le crédit-bail international (ci-après la Convention d’UNIDROIT), qu’à la Convention du Cap relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (ci-après la Convention du Cap), ont mis l’accent sur le besoin particulier des pays en développement et des pays en transition vers une économie de marché de se doter de règles juridiques modernes régissant le financement du matériel d’équipement, quelle que soit sa valeur, afin de développer leurs infrastructures économiques. En particulier, les personnes impliquées dans les projets de la Société Financière Internationale (SFI) pour le développement de l’industrie du leasing dans ces pays ont toujours utilisé les règles de la Convention d’UNIDROIT en tant que modèle pour les législations en matière de leasing pour étayer ces nouveaux marchés. Le Secrétariat d’UNIDROIT a parfois été contacté par des Gouvernements qui avaient besoin d’assistance pour la rédaction de leur législation dans ce domaine. Les Etats Parties à la Convention d’UNIDROIT sont par ailleurs presque tous des pays en développement ou en transition économique.

 

Un cadre analogue s’est dessiné à propos de la Convention du Cap. Non seulement un nombre particulièrement élevé de pays en développement ont participé à la Conférence diplomatique qui a vu l’adoption de la Convention, mais la majorité des Etats qui sont devenus Parties à la Convention et à son Protocole portant sur les questions spécifiques aux matériels d’équipement aéronautiques sont également des pays en développement.

 

Ces considérations ont conduit le Conseil de Direction d’UNIDROIT à recommander, et l’Assemblée Générale à décider, qu’il serait opportun qu’UNIDROIT élabore une loi type sur le leasing commercial dont les destinataires principaux seraient justement les pays en développement et en transition économique. On a estimé que cela constituerait un moyen plus efficace de développer des législations de base en matière de leasing dans ces pays plutôt que de réinventer la roue à chaque fois qu’une nouvelle industrie du leasing s’installait, en particulier puisque cela se ferait surtout sur la base de la Convention d’UNIDROIT susmentionnée qui représentait la volonté la plus récente exprimée par le législateur international dans ce domaine. Cela permettrait en outre d’utiliser le réseau unique d’expertise d’UNIDROIT dans ce domaine.

 

En recommandant l’élaboration de la loi type, le Conseil de Direction a indiqué que cela ne devrait pas affecter le budget de l’Institut.

 

Avant toutefois de se lancer dans l’élaboration d’une telle loi type, le Secrétariat d’UNIDROIT a estimé opportun de consulter certaines parties intéressées par ce projet – éléments clé sur le plan économique - , en particulier la Banque Mondiale, la SFI et l’Equipment Leasing Association des Etats-Unis d’Amérique (E.L.A.). L’idée sous-jacente était de s’assurer de l’opportunité économique et juridique du projet, comme le démontre la volonté de ces Organisations de contribuer au projet. L’issue favorable de cette consultation reflétait bien l’enthousiasme de ces parties intéressées à utiliser elles-mêmes, dès que possible, une telle loi type. Il a en particulier été souligné combien les pays africains tireraient profit de cette initiative pour surmonter leurs graves problèmes de manque de financement des infrastructures. La loi type devrait en outre être un outil particulièrement utile pour les pays actuellement engagés dans la rédaction d’une législation dans ce domaine.

 

Dès le début, par conséquent, les paramètres du projet étaient clairement délimités par référence aux besoins des pays en développement et en transition économique, le produit final étant perçu comme une méthode très pertinente et efficace pour améliorer la situation actuelle. En premier lieu, le Secrétariat d’UNIDROIT, en composant le Comité consultatif chargé d’élaborer cette loi type, a tenu compte en particulier de la nécessité de refléter de façon adéquate les systèmes juridiques et économiques qui seraient les principaux bénéficiaires du projet. Outre un nombre minimum d’experts d’Europe et d’Amérique du nord, le Comité consultatif a également été composé d’experts d’Afrique du nord et du monde arabe, de l’Afrique sub-saharienne, de la République populaire de Chine, d’Amérique latine et de pays de l’ancienne Union soviétique. Les membres du Comité consultatif étaient: MM. A. Albensi (Fédération européenne des associations de sociétés de crédit-bail), E.M. Bey, correspondant d’UNIDROIT (Tunisie), R. Castillo-Triana (Colombie), R. Clarizia (Fédération européenne des associations de sociétés de crédit-bail), C. Dageförde (Allemagne), R.M. DeKoven, correspondant d’UNIDROIT (Royaume- Uni), R. Downey (E.L.A.), Mme R. Freeman (SFI), Mme A. Normantovich (Fédération de Russie), Chief Mme T. Oyekunle, correspondante d’UNIDROIT (Nigéria), M. F. Peter, correspondant d’UNIDROIT (Suisse), Mme Y. Shi (République populaire de Chine) et M. M. Sultanov (SFI). Mme Freeman ne pouvant participer à la deuxième session du Comité consultatif, elle y a été représentée par Mme M Ndonde. M.Downey ne pouvant participer à la troisième et dernière session du Comité consultatif, l’E.L.A. y a été représentée par Mme I. Cassidy et M. R. Petta. Le Secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a été représenté en tant qu’observateur par MM. R. Sorieul et S. Bazinas.

 

Chief Mme T. Oyekunle a été élue Présidente du Comité consultatif. A la lumière de l’expertise unique acquise en tant que Rapporteur sur l’Article 2A (Baux) du Uniform Commercial Code des Etats-Unis d’Amérique, et de sa participation au Comité d’étude d’UNIDROIT qui avait élaboré l’avant-projet de ce qui est devenu la Convention d’UNIDROIT susmentionnée, M. R.M. DeKoven a été élu Rapporteur du Comité consultatif.

 

En raison de la décision prise par l’Assemblée Générale de ne pas affecter le budget de l’Institut, tous les membres du Comité consultatif ont participé aux sessions à leurs propres frais ou en faisant prendre en charge leurs frais par des tiers.

 

Le Comité consultatif s’est réuni à Rome, au siège d’UNIDROIT, à trois reprises, le 17 octobre 2005, les 6 et 7 février 2006 et du 3 au 5 avril 2006. La première session a été consacrée à l’examen des questions à couvrir dans l’avant-projet de loi type. Sur la base de ces indications, le Rapporteur a préparé un premier texte qui, après avoir été soumis aux membres du Comité consultatif pour commentaires, a été examiné par ce dernier lors de sa deuxième session. A la lumière de cette première lecture et des propositions d’amendements de l’avant-projet élaboré lors de la deuxième session, le Rapporteur a préparé un second projet qui a également été soumis aux membres du Comité consultatif pour commentaires avant la troisième et dernière session. Cette dernière session a permis une lecture finale de l’avant-projet ainsi que sa révision par un Comité de rédaction composé du Rapporteur et de MM. E.M. Bey et M. Sultanov.

 

Le texte de l’avant-projet de loi type tel qu’établi par le Comité consultatif le dernier jour de sa troisième session a été transmis au Conseil de Direction d’UNIDROIT lors de sa 85ème session tenue à Rome du 8 au 10 mai 2006 pour qu’il se prononce sur l’action de suivi la plus appropriée. Sous réserve d’un certain nombre d’amendements proposés par des membres du Conseil, auxquels le Secrétariat a donné suite, la transmission de l’avant-projet de loi type aux Gouvernements pour finalisation a été autorisée. Il a été décidé qu’étant donné l’urgence soulignée par les principales parties économiques intéressées, en particulier la SFI et l’E.L.A., de pouvoir disposer dès que possible de la future loi type, tous les efforts devraient être déployés pour achever le processus de consultation intergouvernementale au plus vite.

 

En résumé, la Loi type met l’accent sur les aspects de droit privé du leasing, évitant les aspects fiscaux, comptables et de contrôle. Il ne s’applique qu’aux baux commerciaux et ne s’étend par conséquent pas aux baux de consommation, mais se concentre sur les opérations jugées les plus importantes pour le développement économique. La Loi type s’applique à un grand nombre de biens, il couvre en fait toutes les catégories de biens à usage commercial ou professionnel du locataire (et en particulier un bien d’équipement, un immeuble, du matériel, de l’outillage, ainsi que les plantes et les animaux même non encore arrivés à terme). Il couvre un éventail d’opérations de leasing plus large que celui de la Convention d’UNIDROIT, l’idée étant que, tout en reconnaissant que la location-financement est le moteur de croissance le plus puissant dans ce domaine, il faut éviter de canaliser le développement de l’industrie dans une catégorie d’opération particulière. C’est pourquoi l’avant-projet s’applique aussi bien à la location-financement qu’aux autres types de location.

 

Deux sessions du Comité d’experts gouvernementaux d’UNIDROIT chargé de convertir l’avant-projet en un projet de Loi type ont eu lieu à Johannesburg (Afrique du sud) du 7 au 10 mai 2007 et à Mascate (Oman) du 6 au 9 avril 2008. Les représentants des Gouvernements suivants y ont pris part: Afrique du sud, Allemagne, Angola, Australie, Brésil, Bulgarie, Burkina Faso, Burundi, Cameroun, Chili, Chine, Colombie, Etats-Unis d’Amérique, Fédération de Russie, Gambie, Inde, Indonésie, Irlande, Japon, Koweït, Lettonie, Oman, Pologne, Portugal, Qatar, République islamique du Pakistan, République islamique d’Iran, Rwanda, Soudan et Tanzanie. Ont également participé les observateurs représentant le Commonwealth Secretariat, la Chambre de commerce internationale, la Société Financière Internationale et la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, ainsi que la Equipment Leasing & Finance Association of America et la Latin American Leasing Association. L’Afrique du sud a été élue Président du Comité: M. I.S. Thindisa a présidé le Comité à Johannesburg et M. N.J. Makhubele a présidé à Mascate. M. DeKoven était à nouveau Rapporteur.

 

Le texte de l’avant-projet tel qu’établi à la session du Comité d’experts gouvernementaux de Mascate a été soumis au Conseil de Direction d’UNIDROIT lors de sa 87ème session (Rome, 21 au 23 avril 2008) pour conseil sur l’action de suivi la plus appropriée. Le Conseil de Direction a décidé, sous réserve d’un certain nombre d’amendements, visant notamment à la concordance des textes anglais et français, d’autoriser la transmission de ce qui était devenu le projet de Loi type à une session conjointe de l’Assemblée Générale d’UNIDROIT, en session extraordinaire, et du Comité d’experts gouvernementaux d’UNIDROIT pour finaliser et adopter la Loi type.

 

 

 

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