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Ces Principes ne limitent pas l’application des règles impératives, d’origine nationale, internationale ou supranationale, applicables selon les règles pertinentes du droit international privé.


COMMENTAIRE


1. Les règles impératives prévalent

 

Etant donné la nature particulière d’instrument non législatif des Principes, on ne peut s’attendre à ce que les Principes, en tant que tels ou les contrats conclus sur la base des Principes, prévalent sur les règles impératives du droit interne, qu’elles soient d’origine nationale, internationale ou supranationale, qui sont applicables en vertu des règles pertinentes du droit international privé. Les règles impératives d’origine nationale sont celles promulguées par des Etats de façon autonome (par exemple, celles qui prescrivent des conditions de forme particulières pour des types de contrats spécifiques; l’invalidité des clauses pénales; des conditions en matière de licences; des règles en matière environnementale, etc.), alors que les règles impératives d’origine internationale ou supranationale sont celles dérivées de conventions internationales ou du droit international public général (par exemple, les Règles de La Haye-Visby; la Convention d’UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés; la Convention des Nations Unies contre la corruption; la Déclaration universelle des droits de l’Homme des Nations Unies, etc.), ou encore adoptées par des organisations supranationales (par exemple, le droit de la concurrence de l’Union européenne, etc.).


2. Notion large de “règles impératives”


Les règles impératives visées dans cet article sont principalement celles qui sont édictées dans une loi particulière, leur nature impérative pouvant soit être expressément indiquée, soit être déduite par voie d’interprétation. Toutefois, les limitations à la liberté contractuelle dans les divers systèmes juridiques nationaux peuvent aussi dériver de principes généraux d’ordre public, d’origine nationale, internationale ou supranationale (par exemple, la prohibition de la perpétration du crime ou de l’incitation au crime; la prohibition de la corruption et des ententes de soumissions; la protection de la dignité humaine; la prohibition de la discrimination fondée sur le sexe, la race ou la religion; la prohibition de restrictions abusives à la liberté du commerce, etc.). Aux fins de cet article, il faut comprendre la notion de “règles impératives” au sens large, de façon à englober aussi bien des dispositions législatives particulières que des principes généraux d’ordre public.


3. Règles impératives applicables en cas d’incorporation des Principes dans le contrat


Dans les cas où la référence aux Principes faite par les parties est considérée seulement comme un accord visant à les incorporer dans le contrat (voir le Commentaire 4 lit. a), troisième paragraphe du Préambule) – ce qui est l’approche traditionnelle et celle qui est encore la plus fréquemment adoptée par les tribunaux nationaux à l’égard des instruments non contraignants –, les Principes et les contrats conclus sur la base des Principes rencontrent, en premier lieu, la limite des principes et des règles du droit interne qui régissent le contrat, auxquels les parties ne peuvent pas déroger contractuellement (connus comme règles impératives “ordinaires” ou “nationales”). En outre, les règles impératives de l’Etat du for, et éventuellement celles d’autres Etats, peuvent également s’appliquer si les règles impératives prévoient leur application quelle que soit la loi régissant le contrat et, dans le cas de règles impératives d’autres Etats, pourvu qu’il y ait un lien suffisamment étroit entre ces Etats et le contrat en question (connues comme “lois de police”, ou “règles impératives de droit international”).

 

4. Règles impératives applicables en cas de référence aux Principes en tant que droit régissant le contrat


Lorsque, comme cela peut être le cas si le litige est porté devant un tribunal arbitral, les Principes sont appliqués en tant que loi régissant le contrat (voir le Commentaire 4 lit. a), quatrième paragraphe du Préambule), ils ne rencontrent plus la limite des règles impératives ordinaires du droit interne. Pour ce qui est des lois de police de l’Etat du for ou d’autres Etats, leur application dépend essentiellement des circonstances de l’espèce. De façon générale, étant donné que dans l’arbitrage international le tribunal arbitral n’a pas de lex fori préétablie, il a la faculté – mais ce n’est pas une obligation – d’appliquer les lois de police de l’Etat sur le territoire duquel il prononce sa sentence. On peut supposer que pour déterminer s’il tiendra compte des lois de police de l’Etat du for ou de tout autre Etat avec lequel le cas d’espèce a un lien significatif, le tribunal arbitral, ayant à l’esprit qu’il doit déployer tous ses “efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale” (ainsi que le prévoit expressément, par exemple, l’article 35 du Règlement d’arbitrage ICC de 1998), sera particulièrement attentif aux lois de police des Etats dans lesquels la sentence devra probablement recevoir exécution. En outre, le tribunal arbitral pourrait estimer nécessaire d’appliquer les lois de police reflétant des principes largement reconnus comme fondamentaux dans les systèmes juridiques du monde entier (connus comme “ordre public transnational” ou “transnational public policy”).


5. Recours aux règles de droit international privé pertinentes dans chaque cas particulier


En raison des différences considérables dans les méthodes suivies par les tribunaux judiciaires et arbitraux pour déterminer les règles impératives applicables aux contrats du commerce international, cet article s’abstient, de façon délibérée, d’indiquer quelles sont les règles impératives qui s’appliquent et il renvoie plutôt aux règles pertinentes du droit international privé pour la solution de chaque cas particulier (voir, par exemple, l’article 9 du Règlement CE No. 593/2008 (Rome I) qui remplace l’article 7 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles; l’article 11 de la Convention interaméricaine de 1994 sur la loi applicable aux contrats internationaux; les articles 28, 34 et 36 de la Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international; l’article V de la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères).

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