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1) Une clause reproduisant une clause-type est sans effet lorsqu’elle est d’une nature telle que l’autre partie ne pouvait raisonnablement s’attendre à la voir figurer au contrat, à moins que celle-ci n’y consente expressément.


2) Pour déterminer si une clause est d’une telle nature, on prend en considération son contenu, le langage employé ou sa présentation.


COMMENTAIRE


1. Absence d’effet des clauses inhabituelles reproduisant des clauses-types


Une partie qui accepte les clauses-types de l’autre partie est, en principe, liée par elles qu’elle connaisse ou non réellement leur contenu dans le détail ou en comprenne totalement les implications. Le présent article pose néanmoins une importante exception à cette règle en prévoyant que, bien qu’elle ait accepté l’ensemble des clauses-types, la partie qui donne son accord n’est pas liée par les clauses dont le contenu, le langage employé ou la présentation sont telles qu’elle ne pouvait raisonnablement s’attendre à les voir figurer au contrat. Cette exception s’explique par le souhait d’éviter qu’une partie qui utilise des clauses-types ne retire un avantage injuste de sa position en essayant sournoisement d’imposer à l’autre partie des clauses que celle-ci aurait difficilement acceptées si elle en avait eu conscience. Pour d’autres articles visant à protéger la partie économiquement plus faible ou ayant moins d’expérience, voir les articles 3.2.7 et 4.6.


2. Clauses “inhabituelles” en raison de leur contenu


Une clause particulière contenue dans les clauses-types peut constituer une “surprise” pour la partie qui donne son accord tout d’abord en raison de son contenu. C’est le cas lorsque le contenu de la clause en question est tel qu’une personne raisonnable placée dans les mêmes conditions que la partie qui donne son accord ne pouvait s’attendre à le voir figurer dans ce type de clauses. Pour déterminer si une clause est ou non inhabituelle, il faut tenir compte d’une part des clauses que l’on trouve habituellement dans les clauses-types généralement utilisées dans la branche commerciale concernée et, d’autre part, des négociations entre les parties. Ainsi, par exemple, une clause excluant ou limitant la responsabilité contractuelle de la personne qui propose peut ou non être considérée comme “inhabituelle” et par conséquent sans effet dans un cas donné, son efficacité dépendant du fait de savoir si les clauses de ce type sont habituelles dans la branche commerciale concernée, et sont compatibles avec la façon dont les parties ont mené leurs négociations.


Illustration


1. A, agence de voyage, offre des voyages organisés pour affaires. Les termes de la publicité donnent l’impression que A agit en tant qu’organisateur de voyages qui assume l’entière responsabilité des divers services qui forment les voyages organisés. B réserve un voyage sur la base des clauses-types de A. Bien que B ait accepté l’ensemble des clauses, A peut ne pas se fonder sur une clause en déclarant que, en ce qui concerne l’hôtel, il n’agit que comme agent de l’hôtelier, et décliner de la sorte toute responsabilité.


3. Clauses “inhabituelles” en raison du langage employé ou de leur présentation


Le langage employé, qui peut être obscur, ou la façon dont une clause est présentée du point de vue typographique, par exemple en petits caractères, sont d’autres raisons qui font qu’une clause particulière figurant dans des clauses-types est “inhabituelle” pour la partie qui donne son accord. Pour déterminer si c’est ou non le cas, il faut tenir compte non pas tant de la formulation et de la présentation habituellement utilisées dans le type de clauses en question, mais davantage des qualités professionnelles et de l’expérience des personnes de même qualité que la partie qui donne son accord. Ainsi, un libellé particulier peut être à la fois clair et obscur, selon que la partie qui donne son accord appartient ou non à la même catégorie professionnelle que la partie qui utilise ces clauses-types.


Le facteur langage peut également jouer un rôle important dans le contexte des opérations internationales. Si les clauses-types sont rédigées dans une langue étrangère, on ne peut exclure que certaines clauses qui, bien que claires en elles-mêmes, s’avèrent inhabituelles pour la partie qui donne son accord, de qui on ne pouvait raisonnablement attendre qu’elle comprenne entièrement toutes les implications.


Illustrations


2. A, compagnie d’assurance qui opère dans un pays X, est une filiale de B, société constituée dans le pays Y. Les clauses-types de A comprennent environ 50 clauses imprimées en petits caractères. L’une des clauses désigne la loi du pays Y comme loi applicable. A moins que cette clause ne soit présentée en caractères gras ou de toute autre façon propre à attirer l’attention de la partie qui donne son accord, elle sera sans effet parce que les clients dans le pays X ne s’attendraient pas raisonnablement à trouver une clause de choix de la loi désignant un droit étranger comme droit régissant leurs contrats dans les clauses-types d’une société opérant dans leur propre pays.


3. A, négociant à Hambourg, utilise dans ses contrats avec ses clients des clauses-types contenant, entre autres, une disposition indiquant “Hamburg – Freundschaftliche Arbitrage”. Dans les milieux d’affaires locaux, cette clause est habituellement comprise comme signifiant que les éventuels différends doivent être soumis à un arbitrage spécial régi par des règles de procédure particulières d’origine locale. Dans les contrats avec des clients étrangers cette clause peut être considérée sans effet malgré l’acceptation de l’ensemble des clauses-types parce qu’on ne peut raisonnablement attendre d’un client étranger qu’il connaisse ses implications exactes, et ceci que la clause ait ou non été traduite dans la langue du client étranger.


4. Acceptation expresse des clauses “inhabituelles”


Le risque que la partie qui donne son accord soit surprise par le type de clauses jusque-là discutées n’existe plus si dans un cas donné l’autre partie attire l’attention de cette partie sur ces clauses et si la partie qui donne son accord les accepte. Le présent article prévoit par conséquent qu’une partie ne peut plus se fonder sur le caractère “inhabituel” d’une clause pour mettre en doute son efficacité lorsqu’elle a expressément accepté cette clause.

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