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1)  Les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un accord.


2) Toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la rupture des négociations, agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie.


3)  Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir à un accord.


COMMENTAIRE


1. Liberté de négocier


En règle générale, les parties ne sont pas seulement libres de décider quand et avec qui négocier en vue de la conclusion d’un contrat, mais aussi s’il faut poursuivre leurs efforts pour parvenir à un accord, comment et pendant combien de temps. Cette règle découle du principe fondamental de la liberté contractuelle énoncé à l’article 1.1, et elle est essentielle pour garantir une concurrence saine parmi les entreprises engagées dans le commerce international.

 

2. Responsabilité en cas de négociation de mauvaise foi


Le droit d’une partie de négocier librement et de décider des clauses à négocier n’est toutefois pas sans limite et ne doit pas entrer en conflit avec le principe de la bonne foi posé à l’article 1.7. Le paragraphe 3 du présent article indique expressément un exemple de négociation de mauvaise foi: il s’agit du cas où une partie entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir à un accord avec l’autre partie. Il peut aussi s’agir de cas dans lesquels une partie a délibérément, ou par négligence, induit en erreur l’autre partie quant à la nature des clauses du contrat, soit en déformant les faits, soit en ne révélant pas des faits qui, en raison de la qualité des parties et/ou de la nature du contrat, auraient dû l’être. Pour le devoir de confidentialité, voir l’article 2.1.16.

La responsabilité d’une partie pour mauvaise foi dans la négociation est limitée aux préjudices causés à l’autre partie (paragraphe 2). En d’autres termes, le créancier peut recouvrer les dépenses encourues lors des négociations et peut aussi être indemnisé pour l’occasion manquée de conclure un autre contrat avec un tiers (ce qu’on appelle parfois “reliance” ou intérêt négatif), mais ne peut généralement pas recouvrer le profit qui aurait résulté si le contrat original avait été conclu (ce qu’on appelle parfois “expectation” ou intérêt positif).


Les parties ne pourront disposer de tous les moyens en cas de rupture du contrat, y compris le droit à l’exécution du contrat, que si celles-ci ont expressément convenu d’un devoir de négocier de bonne foi.


Illustrations


1. A apprend que B a l’intention de vendre son restaurant. A, qui n’a aucune intention d’acheter le restaurant, entame néanmoins de longues négociations avec B dans le seul but d’empêcher B de vendre le restaurant à C, concurrent de A. A, qui rompt les négociations lorsque C a acheté un autre restaurant, est tenu vis-à-vis de B, qui parvient en fin de compte à vendre son restaurant mais à un prix inférieur à celui offert par C, de la différence du prix.


2. A, qui négocie avec B la promotion de l’achat de matériel militaire par les forces armées du pays de B, apprend que B n’obtiendra pas l’autorisation d’importation nécessaire de ses autorités gouvernementales, condition nécessaire pour pouvoir payer B. A ne dévoile pas ces faits à B et conclut en définitive le contrat qui ne peut toutefois pas être appliqué du fait des autorisations manquantes. A est tenu vis-à-vis de B des coûts encourus après que A ait appris l’impossibilité d’obtenir les autorisations nécessaires.


3. A entame de longues négociations pour un prêt bancaire auprès de la filiale de B. A la dernière minute la filiale indique qu’elle n’a pas l’autorité pour signer et que le responsable a décidé de ne pas approuver le projet d’accord. A, qui aurait pu entre-temps obtenir le prêt auprès d’une autre banque, a droit au remboursement des dépenses entraînées par les négociations et des profits qu’il aurait pu faire pendant le retard avant d’obtenir le prêt d’une autre banque.


4. Le contractant A et le fournisseur B concluent un accord préalable à un appel d’offre en vertu duquel ils s’engagent à négocier de bonne foi pour la fourniture de matériel au cas où A deviendrait contractant principal dans un important projet de construction. A obtient le contrat de construction mais, après des contacts préliminaires avec B, refuse de poursuivre les négociations. B peut demander l’exécution du devoir de négocier de bonne foi.

 

3. Responsabilité en cas de rupture des négociations de mauvaise foi


Le droit de rompre les négociations est également soumis au principe de bonne foi. Lorsqu’une offre est faite, elle ne peut être révoquée que dans les limites prévues à l’article 2.1.4. Mais avant ce stade, ou dans un processus de négociation sans séquence vérifiable d’offre et d’acceptation, une partie ne peut plus être libre de rompre les négociations brusquement et sans justification. On sait si un tel point de non-retour est atteint en fonction des circonstances de l’espèce, en particulier la mesure dans laquelle l’autre partie, par suite du comportement de la première partie, avait raison de compter sur le résultat positif des négociations et sur le nombre de questions relatives au futur contrat sur lesquelles les parties ont déjà trouvé un accord.


Illustration


5. A garantit à B l’octroi d’une franchise si B prend des mesures pour acquérir de l’expérience et est disposé à investir 300.000 USD. Au cours des deux années suivantes B prend des dispositions importantes en vue de la conclusion du contrat, ayant toujours l’assurance de A qu’il aura la franchise. Lorsque tout est prêt pour la signature du contrat, A informe B que ce dernier doit investir une somme plus importante. B, qui refuse, a droit au remboursement par A des dépenses encourues en vue de la conclusion du contrat.

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