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1) Lorsqu’un contrat violant une règle impérative au sens de l’article 3.3.1 a été exécuté, la restitution peut être permise si cela est raisonnable dans les circonstances.


2) Pour déterminer ce qui est raisonnable, il sera tenu compte, avec les adaptations nécessaires, des critères visés au paragraphe 3 de l’article 3.3.1.


3) Si la restitution est permise, les règles énoncées à l’article 3.2.15 s’appliquent avec les adaptations nécessaires.


COMMENTAIRE


1. Restitution permise s’agissant d’un contrat violant une règle impérative lorsque cela est raisonnable dans les circonstances


Même lorsque, du fait de la violation d’une règle impérative, les parties ne peuvent pas exercer les moyens fondés sur l’inexécution du contrat, il faut examiner si elles peuvent au moins demander la restitution des prestations exécutées en vertu du contrat. Conformément à l’article 3.3.1(1), la réponse dépendra tout d’abord de la règle impérative elle-même, selon qu’elle traite ou non expressément la question (voir aussi le Commentaire 4 à l’article 3.3.1).


Si la règle impérative violée est silencieuse sur ce point, cet article, suivant en cela la tendance moderne, adopte une approche souple et prévoit que lorsqu’un contrat violant une règle impérative a été exécuté, la restitution peut être permise si cela est raisonnable dans les circonstances (paragraphe 1). En d’autres termes, contrairement à la conception traditionnelle selon laquelle les parties – au moins lorsqu’elles avaient toutes deux connaissance ou auraient dû avoir connaissance de la violation de la règle impérative – devraient être laissées dans la situation dans laquelle elles se trouvent et ne devraient pas être autorisées à recouvrer les prestations fournies, en vertu des Principes, la restitution pourra être ou non permise selon ce qui est le plus approprié en l’espèce: permettre au bénéficiaire de la prestation de conserver ce qu’il a reçu, ou bien permettre à celui qui a exécuté de réclamer ce qu’il a fourni.


2. Critères pour déterminer s’il est raisonnable de permettre la restitution

 
Les mêmes critères que ceux de l’article 3.3.1(3) visant à déterminer si des moyens fondés sur le contrat peuvent être exercés dans les circonstances s’appliquent pour déterminer s’il est raisonnable de permettre la restitution en vertu du paragraphe 1 de cet article. Toutefois, étant donné que les moyens fondés sur l’inexécution du contrat et les droits à restitution sont différents, les mêmes critères pourraient bien mener à des résultats différents alors que les faits seraient identiques.


Illustrations


1. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 du Commentaire sur l’article 3.3.1 mais ici A, à qui a été attribué le Contrat, a presque achevé la construction de la centrale électrique lorsque, dans le pays Y, un nouveau Gouvernement au pouvoir invoque l’invalidité du Contrat pour cause de corruption, et refuse de payer les 50% restants du prix. Dans les circonstances, il ne serait pas équitable de permettre à D d’obtenir la centrale électrique presque achevée pour la moitié du prix convenu. A pourra avoir droit à une indemnité en argent pour les travaux effectués correspondant à la valeur que la centrale électrique presque achevée a pour D, et D pourrait obtenir la restitution de tout paiement qu’il aurait fait en sus de cette valeur.


2. L’entrepreneur A du pays X négocie avec D, Ministre de l’économie et du développement du pays Y, en vue de conclure un contrat portant sur un grand projet d’infrastructure (“le Contrat”). D demande le paiement d’une “commission” de 7,5% du prix du projet pour conclure le Contrat. A paie la “commission” demandée et le Contrat est conclu. Alors que A a déjà exécuté la totalité de ses obligations en vertu du Contrat, un nouveau Gouvernement arrive au pouvoir dans le pays Y et le nouveau Ministre de l’économie et du développement, invoquant le paiement de la “commission”, refuse de payer le restant du prix du Contrat. A peut obtenir une somme d’argent pour les travaux exécutés correspondant à la valeur du projet d’infrastructure.


3. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 15 du Commentaire sur l’article 3.3.1 mais ici, compte tenu que les marchandises sont bien arrivées à destination, B demande paiement au moins de la valeur de ses services. Dans les circonstances, c’est-à-dire compte tenu de la gravité de la violation et de la nécessité d’empêcher par tous moyens le transport de marchandises dangereuses par des véhicules qui ne satisfont pas aux normes de sécurité, B pourrait ne pas même avoir droit au paiement de ses services.

 
3. Règles régissant la restitution si celle-ci est permise


Si la restitution est permise en vertu de cet article, elle est régie par les règles énoncées à l’article 3.2.15 sur la restitution dans le contexte de l’annulation. Toutefois, ces règles demandent à être adaptées, en ce sens que dans l’article 3.2.15(1), la référence à l’annulation doit être comprise comme une référence au cas où le contrat est privé d’effet par suite de la violation d’une règle impérative, et la référence à l’annulation d’une partie du contrat, comme une référence au cas où seulement une partie du contrat est privée d’effet par suite de la violation d’une règle impérative. Pour des explications plus détaillées sur les règles en matière de restitution visées dans cet article, voir le Commentaire sur l’article 3.2.15.

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