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A moins de dispositions ou de circonstances contraires, lorsqu’une autorisation publique touchant la validité ou l’exécution du contrat est exigée par la loi d’un Etat, il revient:

 

a) à la partie qui a seule son établissement dans cet Etat de prendre les mesures nécessaires à l’obtention d’une telle autorisation;

 

b) dans tout autre cas, à la partie dont l’exécution de l’obligation exige une autorisation, de prendre les mesures nécessaires.


COMMENTAIRE


Si la validité ou l’exécution du contrat est soumise à l’exigence d’une autorisation publique, plusieurs questions se posent concernant la personne qui doit faire la demande (voir l’article 6.1.14), la procédure à suivre (voir l’article 6.1.15), les conséquences juridiques du défaut d’obtention de la décision administrative dans le délai fixé (voir l’article 6.1.16) et le refus d’autorisation (voir l’article 6.1.17).


1. Portée de l’exigence d’une autorisation


Les Principes ne traitent pas de la pertinence de l’exigence d’une autorisation publique. Le type d’autorisation publique doit, le cas échéant, être déterminé en vertu de la loi applicable, y compris les règles de droit international privé.


Les tribunaux tendent à ne donner effet qu’aux exigences d’autorisation publique de la loi du for, et parfois à celles prévues par la loi régissant le contrat. Les tribunaux arbitraux peuvent bénéficier de plus de liberté que les tribunaux pour décider quelles sont les autorisations publiques pertinentes pour le contrat.


En vertu des règles pertinentes de conflit de lois, les exigences d’autorisation publique du droit d’autres pays liées au contrat peuvent également jouer un rôle (voir l’article 9(3) du Règlement CE No 593/2008 (Rome I); l’article 11(2) de la Convention interaméricaine de 1994 sur la loi applicable aux contrats internationaux). Les lois qui permettent à un Etat d’exercer sa compétence sur un non-résident (“long-arm statutes”) dans certains pays peuvent également imposer des conditions d’autorisation publique aux concessionnaires de licences ou aux filiales
de sociétés situées à l’étranger. Cet article établit que ces conditions prévues par la loi applicable doivent être respectées.


a. Notion large d’“autorisation publique


Il convient de donner une interprétation large au terme “autorisation publique”. Il comprend toutes les exigences d’autorisation établies conformément à une préoccupation de nature publique, comme la santé, la sécurité, ou des politiques commerciales particulières. Le fait que la licence ou l’autorisation soit octroyée par une institution publique ou un organisme auquel l’Etat a délégué ce pouvoir n’a pas d’importance. Ainsi, l’autorisation de paiement donnée par une banque privée conformément aux réglementations concernant les devises étrangères revêt la nature d’“autorisation publique” au sens du présent article.


b. Date de l’autorisation publique


Les dispositions relatives à l’autorisation publique font principalement référence à celles exigées par la loi applicable ou par une réglementation en vigueur lors de la conclusion du contrat. Toutefois, ces dispositions peuvent également s’appliquer aux autorisations publiques qui peuvent être introduites après la conclusion du contrat.


c. L’autorisation publique peut affecter le contrat en tout ou en partie


Les dispositions relatives à l’autorisation publique s’appliquent à la fois aux conditions affectant l’ensemble du contrat et à celles affectant simplement certaines clauses du contrat. Toutefois, lorsque les conséquences juridiques du défaut d’obtention de l’autorisation publique sont différentes selon que cette autorisation affecte le contrat en tout ou en partie, différentes règles sont établies (voir les articles 6.1.16(2) et 6.1.17).


d. L’autorisation publique peut affecter la validité ou l’exécution d’un contrat


L’absence de l’autorisation exigée peut affecter la validité d’un contrat ou rendre son exécution impossible. Malgré des différences dans les conséquences juridiques du défaut d’obtention d’une autorisation requise, les problèmes soulevés relativement à la demande, ou à l’obtention, d’une autorisation sont les mêmes. Quant aux autres conséquences, l’article 6.1.17(2) prévoit que les règles relatives à l’inexécution s’appliquent à une situation dans laquelle le refus d’une autorisation rend l’exécution totale ou partielle du contrat impossible.

 

2. Devoir d’informer de l’existence d’une exigence d’autorisation publique


La règle est qu’il n’existe pas de devoir d’information concernant l’exigence d’obtenir une autorisation publique. Toutefois, l’existence d’une telle exigence doit être révélée par la partie qui doit obtenir l’autorisation lorsque cette autorisation est exigée en vertu de règles qui ne sont pas généralement accessibles. Ainsi, le principe primordial de la bonne foi (voir l’article 1.7) peut exiger de la partie qui a son établissement dans l’Etat qui exige une autorisation publique qu’elle informe l’autre partie de l’existence de cette exigence. Si elle ne le fait pas, le tribunal peut être amené à ne pas tenir compte de l’exigence d’autorisation, ou à conclure que la partie qui n’a pas communiqué l’existence de l’exigence a implicitement garanti que l’autorisation serait obtenue.


3. Partie tenue de prendre les mesures nécessaires à l’obtention de l’autorisation publique


a. Partie qui a son établissement dans l’Etat qui exige l’autorisation publique


La règle posée à l’alinéa a) du présent article selon laquelle il revient à la partie qui a son établissement dans l’Etat qui exige l’autorisation publique de la demander reflète les pratiques actuelles du commerce international. Cette partie est dans la meilleure position pour demander rapidement l’autorisation car elle est probablement plus familiarisée avec les procédures dans cette matière.


Si une partie a besoin que l’autre partie lui donne plus d’information pour faire la demande (par exemple des informations relatives à la destination finale des marchandises, à l’objectif ou à la teneur du contrat), cette autre partie doit fournir ces informations conformément au devoir de coopération (article 5.1.3). Si cette partie ne fournissait pas ces informations, elle ne pourrait revendiquer le respect par l’autre partie de ses obligations. Ce devoir de coopération s’applique même si le contrat prévoit qu’il revient à l’une des parties de faire la demande d’autorisation publique. Ainsi, si les parties ont incorporé dans leur contrat la clause “à l’usine” qui impose à l’acquéreur des obligations d’une portée considérable, le vendeur est néanmoins tenu de “prêter à l’acheteur, à la demande de ce dernier, et à ses risques et frais, tout son concours pour obtenir toute licence d’exportation ou autre autorisation officielle nécessaire à l’exportation de la marchandise” (INCOTERMS 2000, A 2, voir également B 2).

 

b. Partie dont l’exécution de l’obligation exige une autorisation publique


L’alinéa b) du présent article envisage les cas dans lesquels aucune partie n’a son établissement dans l’Etat qui exige l’autorisation publique. Il prévoit également un contrat qui est véritablement international même si les deux parties ont leur établissement dans cet Etat. Dans chaque cas, la partie dont l’exécution de l’obligation exige une autorisation publique est tenue de prendre les mesures nécessaires à l’obtention de cette autorisation.


Illustration


1. A, entrepreneur qui a son établissement dans un pays X, vend une usine clé-en-main à B, dont l’établissement se trouve dans le pays Y. L’acceptation doit avoir lieu après les tests de fonctionnement effectués dans le pays Y. D’un côté, A doit demander toutes les autorisations exigées dans le pays X, ainsi que celles dans des pays tiers (transit, sous-livraisons). De l’autre, B doit demander les licences d’importation ainsi que toutes les autres autorisations concernant le site, l’usage des services locaux, et la technologie importée dans le pays Y. A doit également fournir les informations et la documentation dont B a besoin pour obtenir les licences d’importation et autres autorisations liées à l’exécution de l’obligation de B. A n’est pas chargé de demander les autorisations dans le pays Y, à moins que cela ne soit prévu au contrat ou exigé, de façon explicite ou implicite, par la loi applicable ou les circonstances de l’espèce (par exemple la loi applicable peut exiger certains permis techniques dans le pays Y à demander par le concédant de la licence).


c. Caractère supplétif des dispositions relatives à l’autorisation publique


L’objectif du présent article est de déterminer la partie qui doit faire la demande d’autorisation publique dans les cas où cela n’est pas clair. Il s’agit d’une règle supplétive à appliquer lorsque ni le contrat ni la loi exigeant l’autorisation ou les circonstances ne précisent quelle partie doit demander l’autorisation publique requise.


Illustration


2. La loi du pays X subordonne l’octroi d’une licence d’exportation d’ordinateurs à une déclaration sous serment indiquant le pays de destination finale des ordinateurs. Toutefois, ni le contrat ni la loi du pays X n’indiquent quelle partie doit demander la licence. Puisqu’il est raisonnable de supposer que seul l’acquéreur sait ce qu’il envisage de faire avec les ordinateurs, le principe qui sous-tend la règle imposant l’autorisation conduit à la conclusion qu’il revient à l’acquéreur de demander l’autorisation.


4. Nature de l’obligation de prendre les “mesures nécessaires”


La partie qui est tenue de demander l’autorisation doit prendre les “mesures nécessaires” à l’obtention de celle-ci mais n’est pas responsable du résultat de la demande. Cette partie est tenue d’épuiser tous les moyens locaux disponibles pour obtenir l’autorisation, à condition qu’ils aient de bonnes chances d’aboutir et que le recours aux moyens locaux apparaisse raisonnable eu égard aux circonstances de l’espèce (par exemple la valeur de l’opération, les contraintes de temps).


Les mesures à prendre dépendent des réglementations pertinentes et des mécanismes de procédure existants dans l’Etat où l’autorisation doit être octroyée. L’obligation revêt la nature d’une obligation de moyens (voir l’article 5.1.4(2)).


Illustration


3. A, représenté dont l’établissement se trouve dans le pays X, conclut un contrat avec B, agent indépendant, dont l’établissement se trouve dans le pays Y. B, qui n’a pas le pouvoir de conclure des contrats, doit représenter A dans les pays Y et Z. Parmi d’autres obligations, B doit exposer les marchandises de A à une foire qui doit avoir lieu dans le pays Z. B doit demander toutes les autorisations exigées pour entreprendre ces activités professionnelles dans les pays Y et Z. L’obligation de B de prendre les “mesures nécessaires” inclut celle de demander les autorisations publiques requises pour importer temporairement les marchandises de A dans les pays Y et Z ainsi que toute autre autorisation publique qui permettrait à B de participer à la foire. Toutefois, à moins d’indication contraire, B n’est pas obligé de demander les autorisations publiques requises pour les marchandises importées à travers lui par des clients situés dans les pays Y et Z.

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