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1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée.


2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations.


3) Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre peut saisir le tribunal.

 

4) Le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut, s’il l’estime raisonnable:


a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe; ou


b) adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations.


COMMENTAIRE


1. Demande d’ouverture de renégociations par la partie lésée


Puisque le hardship consiste en une altération fondamentale de l’équilibre des prestations du contrat, le paragraphe 1 du présent article permet en premier lieu à la partie lésée de demander à l’autre partie de renégocier les clauses initiales pour les adapter aux nouvelles circonstances.


Illustration


1. A, société de construction située dans le pays X, conclut un contrat prévoyant un paiement forfaitaire avec B, agence publique, pour la construction d’une usine dans le pays Y. La plupart des machines sophistiquées doivent être importées de l’étranger. En raison d’une dévaluation inattendue de la monnaie du pays Y, qui est la monnaie de paiement, le coût des machines augmente énormément. A peut demander à B de renégocier le prix prévu au contrat original afin de l’adapter aux nouvelles circonstances.


Une demande de renégociation n’est pas admissible lorsque le contrat lui-même contient une clause prévoyant l’adaptation automatique du contrat (par exemple une clause prévoyant l’indexation automatique du prix au cas où certains événements surviendraient).


Illustration


2. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 1 mais ici le contrat contient une clause d’indexation du prix liée aux variations du coût des matériaux et du travail. A ne peut pas demander de renégocier le prix.


Toutefois, même dans ce cas, une renégociation pour cause de hardship ne serait pas interdite si la clause d’adaptation figurant au contrat n’envisageait pas les événements ayant entraîné le hardship.


Illustration


3. Les faits sont les mêmes que ceux de l’Illustration 2 mais ici l’augmentation substantielle des coûts de A est due à l’adoption de nouvelles règles de sécurité dans le pays Y. A peut demander à B de renégocier le prix prévu au contrat original afin de l’adapter aux nouvelles circonstances.


2. Demande de renégociation sans retard indu


La demande d’ouverture de négociation doit être faite aussi vite que possible après que l’on ait prétendu qu’il y avait hardship (paragraphe 1). Le délai précis pour demander la renégociation dépendra des circonstances de l’espèce; il pourrait, par exemple, être plus long lorsque le changement de circonstances est progressif (voir le Commentaire 3(b) à l’article 6.2.2).


La partie lésée ne perd pas son droit de demander l’ouverture de renégociations au seul motif qu’elle n’agit pas sans retard indu. Le délai pour faire la demande peut cependant avoir un effet sur l’existence réelle du hardship et, le cas échéant, sur ses conséquences sur le contrat.


3. Motivation de la demande de renégociation


Le paragraphe 1 du présent article impose également à la partie lésée une obligation d’indiquer les raisons sur lesquelles la demande d’ouverture de renégociations est fondée pour permettre à l’autre partie de mieux se rendre compte si cette demande est ou non justifiée. Une demande incomplète doit être considérée comme n’ayant pas été faite à temps, à moins que les motifs du prétendu hardship ne soient tellement évidents qu’il est inutile de les exposer dans la demande.


Le fait de ne pas motiver la demande d’ouverture de renégociations peut avoir des effets similaires à ceux dérivant du retard indu de la demande (voir le Commentaire 2 au présent article).


4. Demande de renégociation et suspension de l’exécution des obligations


Le paragraphe 2 du présent article prévoit que la demande d’ouverture de renégociations ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations. Le motif en est le caractère exceptionnel du hardship et le risque d’éventuels abus. La suspension de l’exécution des obligations ne peut se justifier que dans des circonstances extraordinaires.


Illustration


4. A conclut un contrat avec B pour la construction d’une usine. Celle-ci doit être construite dans le pays X qui adopte de nouvelles règles de sécurité après la conclusion du contrat. Les nouvelles règles exigent un équipement supplémentaire et altèrent ainsi de façon fondamentale l’équilibre des prestations du contrat en rendant la prestation de A beaucoup plus onéreuse. A peut demander l’ouverture de négociations et suspendre l’exécution de ses obligations en raison du temps dont il a besoin pour mettre en œuvre les nouvelles règles de sécurité, mais il peut également suspendre la livraison de l’équipement supplémentaire aussi longtemps que l’adaptation correspondante du prix n’a pas été décidée.


5. Renégociation de bonne foi


Bien que le présent article ne le rappelle pas explicitement, la demande d’ouverture de négociations par la partie lésée et le comportement des deux parties au cours du processus de renégociation sont soumis au principe général de la bonne foi (voir l’article 1.7) et au devoir de coopération (voir l’article 5.1.3). Ainsi la partie lésée doit-elle honnêtement croire qu’il y a réellement situation de hardship et ne pas demander l’ouverture de renégociations par pure manœuvre tactique. De façon analogue, lorsque la demande a été faite, les deux parties doivent conduire les négociations de façon positive, notamment en s’abstenant de toute forme d’obstruction et en donnant toutes les informations nécessaires.


6. Saisine du tribunal faute d’accord entre les parties


Faute d’accord entre les parties sur l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances dans un délai raisonnable, le paragraphe 3 du présent article autorise l’une ou l’autre des parties à saisir le tribunal. Une telle situation peut se produire soit parce que la partie non lésée ignore complètement la demande d’ouverture de renégociations, soit parce que la renégociation, bien que menée de bonne foi par les parties, n’a pas de résultat positif.

 

Le temps qu’une partie devra attendre avant de saisir le tribunal dépendra de la complexité des questions à régler et des circonstances particulières de l’espèce.


7. Mesures du tribunal en cas de hardship


Conformément au paragraphe 4 du présent article le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut réagir de différentes façons.


Une première possibilité est de mettre fin au contrat. Toutefois, puisque la fin du contrat dans ce cas ne dépend pas de l’inexécution des prestations de l’une des parties, ses effets sur les prestations déjà exécutées pourraient être différents de ceux prévus par les règles régissant la résolution en général (voir les articles 7.3.1 et suiv.). En conséquence, l’alinéa a) du paragraphe 4 prévoit que la résolution aura lieu “à la date et aux conditions qu[e le tribunal] fixe”.


Une autre possibilité serait pour le tribunal d’adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations (alinéa b) du paragraphe 4). Ce faisant, le tribunal essaiera de procéder à une juste répartition des pertes entre les parties. Selon la nature du hardship, ceci peut ou non impliquer une adaptation du prix. Toutefois, si tel est le cas, l’adaptation ne reflétera pas nécessairement la totalité de la perte entraînée par le changement de circonstances, car le tribunal devra par exemple prendre en considération dans quelle mesure une partie a pris un risque et dans quelle mesure la partie bénéficiaire de la prestation peut encore en bénéficier.

 

Le paragraphe 4 du présent article déclare expressément que le tribunal ne peut mettre fin au contrat ou l’adapter que s’il l’estime raisonnable. Les circonstances peuvent être telles que ni la résolution ni l’adaptation ne sont opportunes et, en conséquence, la seule solution raisonnable pour le tribunal sera soit d’imposer aux parties de reprendre les négociations en vue de parvenir à un accord sur l’adaptation du contrat, soit de confirmer les clauses du contrat dans leur version existante.


Illustration


5. A, exportateur, s’engage à livrer à B, importateur dans le pays X, de la bière pendant trois ans. Deux ans après la conclusion du contrat, le pays X introduit une nouvelle législation prohibant la vente et la consommation de boissons alcoolisées. B invoque immédiatement le hardship et demande à A de renégocier le contrat. A reconnaît l’existence d’un cas de hardship mais refuse d’accepter les modifications du contrat proposées par B. Après un mois de discussions infructueuses, B saisit le tribunal.
Si B a la possibilité de vendre la bière dans un pays voisin, même à un prix beaucoup plus bas, le tribunal peut décider de maintenir le contrat mais de diminuer le prix convenu.
Si, au contraire, B n’a pas une telle possibilité, le tribunal peut estimer raisonnable de mettre fin au contrat en demandant toutefois en même temps à B de payer à A la dernière expédition encore en route.

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