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Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et


a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat;


b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération;


c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée; et


d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée.


COMMENTAIRE


1. Définition du hardship


Le présent article définit le hardship comme une situation dans laquelle surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, à condition que ces événements répondent aux conditions prévues aux alinéas a) à d).


2. Altération fondamentale de l’équilibre des prestations


Le principe général étant qu’un changement de circonstances ne porte pas atteinte à l’obligation de remplir ses obligations (voir l’article 6.2.1), il s’ensuit que le hardship ne peut être invoqué à moins que l’altération de l’équilibre des prestations ne soit fondamentale. Le fait de savoir si une altération est ou non “fondamentale” dans un cas déterminé dépendra bien entendu des circonstances.


Illustration


1. En septembre 1989, A, négociant en produits électroniques situé dans l’ancienne République démocratique allemande, a acheté des stocks à B, situé dans le pays X, également ancien pays socialiste. Les marchandises doivent être livrées par B en décembre 1990. En novembre 1990, A informe B que les marchandises ne lui servent plus à rien, invoquant qu’après l’unification de la République démocratique allemande et de la République fédérale d’Allemagne et du fait de l’ouverture au marché international de l’ancienne République démocratique allemande, il n’existe plus de marché pour de telles marchandises importées du pays X. A moins que les circonstances n’indiquent le contraire, A a le droit d’invoquer le hardship.


a. Augmentation du coût de l’exécution des obligations


En pratique, une altération fondamentale de l’équilibre des prestations peut se manifester de deux façons différentes mais liées. La première est caractérisée par une augmentation substantielle du coût des obligations de l’une des parties. Il s’agira habituellement de la partie qui est tenue d’exécuter une obligation non pécuniaire. L’augmentation substantielle du coût peut résulter par exemple d’une hausse spectaculaire du prix des matières premières nécessaires à la production des marchandises ou à la fourniture des services, ou à l’introduction de nouvelles règles de sécurité exigeant des processus de production beaucoup plus onéreux.


b. Diminution de la valeur de la contre-prestation


La seconde manifestation du hardship est caractérisée par une forte diminution de la valeur de la contre-prestation, y compris les cas dans lesquels la prestation n’a plus aucune valeur pour le créancier. L’obligation peut être soit de somme d’argent soit de nature non pécuniaire. La forte diminution de la valeur ou la perte totale de toute valeur des prestations peuvent être dues soit à des modifications radicales des conditions du marché (par exemple l’effet d’une hausse spectaculaire de l’inflation sur un prix convenu au contrat) soit à la disparition de la finalité du contrat (par exemple l’effet d’une interdiction de construction sur un terrain acquis pour y construire ou l’effet d’un embargo sur les exportations de marchandises en vue de leur exportation ultérieure).


Naturellement la diminution de la valeur de la contre-prestation doit pouvoir être mesurée de façon objective: un simple changement d’opinion du créancier quant à la valeur de la prestation n’est pas pertinent. Pour ce qui est de la disparition de la finalité du contrat, elle ne peut être prise en considération que lorsque le but en question était connu ou aurait au moins dû l’être des deux parties.


3. Conditions supplémentaires pour qu’il y ait hardship


a. Les événements surviennent ou sont connus après la conclusion du contrat


Selon l’alinéa a) du présent article, les événements constituant le hardship doivent survenir ou être connus de la partie lésée après la conclusion du contrat. Si cette partie avait eu connaissance de ces événements lors de la conclusion du contrat, elle aurait pu en tenir compte à ce moment-là. Dans ce cas, cette partie ne pourrait pas invoquer le hardship ultérieurement.


b. La partie lésée ne pouvait raisonnablement prendre ces événements en considération


Même si le changement de circonstances survient après la conclusion du contrat, l’alinéa b) du présent article précise que ces circonstances ne peuvent constituer une situation de hardship si la partie lésée avait pu raisonnablement les prendre en considération lors de la conclusion du contrat.


Illustration


2. A accepte de fournir à B du pétrole brut du pays X à un prix fixe pendant les cinq prochaines années malgré les fortes tensions politiques dans la région. Deux ans après la conclusion du contrat une guerre survient entre factions en conflit dans les pays limitrophes. La guerre entraîne une crise énergétique mondiale et le prix du pétrole brut augmente fortement. A ne peut pas invoquer le hardship parce qu’une telle hausse du prix du pétrole brut n’était pas imprévisible.


Parfois le changement de circonstances est progressif, mais le résultat final de ces changements progressifs peut constituer un cas de hardship. Si le changement commence avant la conclusion du contrat, il n’y aura pas de hardship à moins que le changement ne soit spectaculaire au cours de l’existence du contrat.


Illustration


3. Dans un contrat de vente entre A et B, le prix est exprimé dans la monnaie du pays X, monnaie dont la valeur se dépréciait déjà lentement par rapport aux autres monnaies principales avant la conclusion du contrat. Un mois plus tard, une crise politique dans le pays X conduit à une dévaluation massive de sa monnaie de l’ordre de 80%. A moins que les circonstances n’indiquent le contraire, cette dévaluation constitue un cas de hardship parce qu’une accélération spectaculaire de la dépréciation de la monnaie du pays X n’était pas prévisible.


c. Evénements qui échappent au contrôle de la partie lésée


En vertu de l’alinéa c) du présent article, un cas de hardship ne peut survenir que si les événements qui constituent le hardship échappent au contrôle de la partie lésée.


d. Les risques ne doivent pas avoir été assumés par la partie lésée


En vertu de l’alinéa d), il n’y a pas de hardship si la partie lésée a assumé le risque du changement de circonstances. Le terme “assumé” indique clairement qu’il n’est pas nécessaire que les risques aient été pris en charge expressément; cela peut dériver de la nature même du contrat. Une partie qui conclut une opération spéculative est considérée comme ayant assumé un certain risque même si elle n’a pas eu conscience de ce risque lors de la conclusion du contrat.

 
Illustration


4. A, compagnie d’assurance maritime, demande une prime supplémentaire à ceux de ces clients dont les contrats couvrent les risques de guerre ou d’insurrection civile. A est en effet exposé à un risque accru à la suite de la survenance simultanée de guerre et d’insurrection civile dans trois pays de la même région. A ne peut opérer une telle modification du contrat parce que, en vertu des clauses habituelles relatives aux risques de guerre et d’insurrection civile, les compagnies d’assurances prennent en charge ce type de risques même si trois pays sont affectés en même temps.

 

4. Hardship retenu seulement si la prestation n’a pas encore été exécutée


De par sa nature même, il ne peut y avoir hardship qu’à l’égard des prestations qui doivent encore être exécutées: lorsqu’une partie a exécuté son obligation, elle ne peut plus invoquer une augmentation substantielle du coût de sa prestation ni une forte diminution de la valeur de la contre-prestation comme conséquence d’un changement de circonstances qui survient après une telle exécution.


Si une altération fondamentale de l’équilibre des prestations survient lorsque la prestation n’a été que partiellement exécutée, il ne peut y avoir hardship qu’à l’égard de la prestation qui reste à exécuter.


Illustration


5. A conclut avec B, une société de traitement des déchets située dans le pays X, un contrat concernant l’entreposage de ses propres déchets. Le contrat prévoit une durée de quatre ans et un prix fixé par tonne de déchets. Deux ans après la conclusion du contrat, le mouvement écologiste gagne du terrain dans le pays X et le Gouvernement de ce pays fixe les prix d’entreposage des déchets à un niveau dix fois supérieur au taux précédent. B ne peut ultérieurement invoquer le hardship que pour les deux dernières années de l’existence du contrat.


5. Hardship normalement pertinent pour les contrats à long terme


Bien que le présent article n’exclue pas expressément la possibilité d’invoquer le hardship pour d’autres types de contrats, le hardship sera normalement pertinent pour les contrats à long terme, c’est-à-dire ceux dans lesquels l’exécution de la prestation d’au moins une partie s’étend sur une certaine période.

 
6. Hardship et force majeure


Du fait des définitions du hardship dans le présent article et de la force majeure (voir l’article 7.1.7), il peut y avoir dans les Principes des situations de fait qui peuvent être considérées en même temps comme des cas de hardship et de force majeure. Si tel est le cas, il appartient à la partie touchée par ces événements de décider du moyen à invoquer. Si elle invoque la force majeure, c’est pour justifier l’inexécution de sa prestation. Si elle invoque le hardship, c’est en premier lieu en vue de renégocier les clauses du contrat afin de permettre au contrat de continuer à exister avec des clauses révisées.


7. Hardship et pratique contractuelle


La définition du hardship dans le présent article revêt nécessairement un caractère plutôt général. Les contrats du commerce international contiennent souvent des dispositions beaucoup plus précises à ce propos. Les parties peuvent par conséquent estimer opportun d’adapter la teneur du présent article afin de tenir compte des caractéristiques particulières de l’opération spécifique.

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