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1) Lorsque le contrat porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à raison de l’inexécution, cette somme sera allouée au créancier indépendamment du préjudice effectivement subi.


2) Toutefois, nonobstant toute stipulation contraire, l’indemnité peut être réduite à un montant raisonnable si elle est manifestement excessive par rapport au préjudice découlant de l’inexécution et aux autres circonstances.


COMMENTAIRE


1. Indemnité établie au contrat


Le présent article donne une définition volontairement large des accords visant à payer une somme précise en cas d’inexécution, que ces accords aient pour but de faciliter le processus de réparation (dommages-intérêts libératoires ou “liquidated damages” en common law) ou de fonctionner comme un moyen de dissuasion contre l’inexécution (clauses pénales proprement dites).

 

2. Indemnité établie au contrat: validité de principe


Les droits nationaux ont des positions très différentes sur la validité de ce type de clauses, depuis leur acceptation dans la plupart des pays de “droit civil”, avec ou sans possibilité de contrôle judiciaire des clauses particulièrement onéreuses, jusqu’au refus systématique dans les systèmes de common law des clauses à caractère comminatoire, par exemple les clauses pénales.


En raison de leur fréquence dans la pratique contractuelle internationale, le paragraphe 1 du présent article reconnaît la validité de toute clause portant que celui qui manquera d’exécuter sa prestation paiera au créancier une certaine somme à raison de l’inexécution. En conséquence, cette somme sera allouée au créancier indépendamment de son préjudice effectif. La partie défaillante ne peut pas prétendre que le créancier a subi un préjudice moindre ou nul.

 

Illustration


1. A, ancien joueur international du pays X, est recruté pour trois ans comme entraîneur des joueurs de B, équipe de football du pays Y, pour un salaire mensuel de 10.000 AUD. Il est prévu une indemnité de licenciement de 200.000 AUD en cas de congédiement abusif. A est congédié sans motif au bout de six mois. A a droit à la somme convenue, même s’il a immédiatement été recruté par une autre équipe à un salaire deux fois supérieur à celui qu’il percevait de B.


Il doit s’agir normalement d’une inexécution imputable au débiteur car il est difficile de concevoir une clause prévoyant le versement d’une somme établie en cas d’inexécution due à la force majeure. Exceptionnellement cependant, une telle clause peut cependant être interprétée par les parties comme couvrant aussi l’inexécution non imputable au débiteur.


En cas d’inexécution partielle, l’indemnité pourra être réduite en proportion, sauf convention contraire des parties.


3. Réduction possible de la somme établie


Afin d’empêcher les abus auxquels de telles clauses peuvent conduire, le paragraphe 2 permet de réduire la somme prévue si son montant est manifestement excessif “par rapport au préjudice découlant de l’inexécution et aux autres circonstances”. Ce même paragraphe dit clairement que les parties ne peuvent en aucune façon exclure une telle possibilité de réduction.


L’indemnité ne peut être que réduite, mais non supprimée, ce qui serait le cas si le juge allouait des dommages-intérêts du montant exact du préjudice, au mépris de la volonté des parties. Elle ne peut être augmentée lorsque l’indemnité est inférieure au préjudice effectivement subi, du moins en vertu de cet article (voir toutefois le Commentaire 4 sur l’article 7.1.6). Il faut par ailleurs que l’indemnité soit “manifestement excessive”, c’est-à-dire que cela apparaisse clairement à une personne raisonnable. Il convient notamment de comparer la somme prévue au contrat avec le préjudice effectivement subi.


Illustration


2. A conclut un contrat avec B pour l’achat d’une machine, prévoyant un paiement en cinq versements de 50.000 EUR chacun. Le contrat contient une clause de résolution de plein droit en cas de non-paiement par A d’une échéance, qui autorise B à conserver les sommes perçues et à récupérer les versements futurs à titre de dommages-intérêts. A ne paie pas la troisième échéance. B conserve les 100.000 EUR déjà versés et réclame, outre la restitution de la machine, une somme de 150.000 EUR représentant les trois versements à échoir. Le tribunal réduira le montant car l’inexécution de A entraînerait pour B un enrichissement excessif.


4. Indemnité établie au contrat à distinguer du dédit et autres clauses analogues


Il convient de distinguer le type de clause visée au présent article de la faculté de dédit et des autres clauses analogues qui permettent à une partie de se dégager légitimement d’un contrat soit en versant une certaine somme, soit en perdant des arrhes déjà versés. D’un autre côté, une clause selon laquelle le créancier peut garder les sommes déjà versées comme partie du prix relève du présent article.


Illustrations


3. A s’engage à vendre un immeuble à B pour 450.000 EUR. B doit lever l’option dans un délai de trois mois et payer des arrhes d’un montant de 25.000 EUR que A pourra garder si B ne lève pas l’option. Comme il ne s’agit pas d’une indemnité établie au contrat, elle ne relève pas du présent article et la somme ne peut donc être réduite même si elle est manifestement excessive par rapport aux circonstances.


4. A conclut un contrat avec B portant sur la location d’une machine. Le contrat prévoit qu’en cas de non-paiement par A d’une seule échéance, le contrat sera résolu de plein droit et les sommes déjà versées seront conservées par B à titre de dommages-intérêts. La clause relève du présent article et l’indemnité établie peut être sujette à réduction.

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