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1) N’est réparable que le préjudice, même futur, qui est établi avec un degré raisonnable de certitude.


2)  La perte d’une chance peut être réparée dans la mesure de la probabilité de sa réalisation.


3) Le préjudice dont le montant ne peut être établi avec un degré suffisant de certitude est évalué à la discrétion du tribunal.


COMMENTAIRE


1. La réalisation du préjudice doit être raisonnablement certaine


Le présent article réaffirme l’exigence bien connue de la certitude du préjudice, car il n’est pas possible d’imposer au débiteur la réparation d’un préjudice hypothétique ou éventuel.


Le paragraphe 1 autorise la réparation du préjudice futur, c’est-à-dire non encore réalisé, dès lors qu’il est suffisamment certain. Le paragraphe 2 couvre aussi la perte d’une chance, étant bien entendu que la réparation ne se fera que dans la mesure de la probabilité de sa réalisation: ainsi, le propriétaire du cheval arrivé trop tard du fait du transporteur pour prendre le départ d’une course ne peut réclamer l’intégralité du prix attribué, même si son cheval était le favori.


2. Détermination de l’étendue du préjudice

 

La certitude porte non seulement sur l’existence du préjudice, mais aussi sur son étendue. Il est des préjudices dont l’existence ne peut être contestée mais qu’il est difficile d’évaluer. Ce sera souvent le cas pour la perte d’une chance (il n’y a pas toujours une “cote” comme pour le cheval, par exemple une société d’ingénierie qui prépare une soumission) ou pour la réparation d’un préjudice non matériel (atteinte à la réputation de quelqu’un, prix de la souffrance, etc.).


Illustration


A confie à B, entreprise de messagerie, un dossier de soumission à un appel d’offres pour la construction d’un aéroport. B s’est engagé à remettre le dossier avant la date de clôture de l’appel. Il délivre cependant le document hors délai et le dossier de A est refusé. Le montant de l’indemnisation dépend de la probabilité que le dossier de A avait d’être retenu et suppose la comparaison avec les candidatures sélectionnées. Il sera donc d’une fraction plus ou moins élevée des bénéfices que A aurait pu retirer de l’opération.


Conformément au paragraphe 3, lorsque le montant du préjudice ne peut être établi avec un degré suffisant de certitude, plutôt que de refuser toute réparation ou de condamner à des dommages-intérêts symboliques, le tribunal peut déterminer en équité le montant du préjudice subi.

 

3. Le préjudice doit être une conséquence directe de l’inexécution et être certain


Il existe des liens évidents entre le caractère certain et le caractère direct du préjudice. Ce dernier n’est pas pris en compte en tant que tel par les Principes, mais il est implicite dans l’article 7.4.2(1) qui vise le préjudice subi “du fait de l’inexécution” et suppose donc un lien de causalité suffisant entre l’inexécution et le préjudice. Le préjudice trop indirect est aussi en général incertain et imprévisible.

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