El Convenio de UNIDROIT de 1995 sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente

 

 

– presentación –

 

  

¿Para qué un nuevo convenio? 

 

En materia de reivindicación internacional de bienes culturales, el derecho común no aportaba soluciones satisfactorias, y los textos convencionales existentes no cubrían, o al menos no lo suficientemente, los aspectos de derecho privado concernientes a la protección de bienes culturales (era, en particular, la protección del adquirente de buena fe por parte de ciertos Estados, la que constituía el principal obstáculo para el reconocimiento internacional de las reglas en dicha materia). La UNESCO decidió entonces recurrir a UNIDROIT para elaborar un nuevo instrumento, que tomara como punto de partida la Convención de 1970, pero vista con la ventaja de 25 años de reflexión sobre el tráfico ilícito (tras el crecimiento de la amenaza en todos los países, los Estados habían desarrollado una mentalidad diferente y aumentado el deseo y la necesidad de cooperar en dicha materia). 

 

 

La Convención de la UNESCO de 1970 y el Convenio de UNIDROIT de 1995

 

El Convenio de UNIDROIT refuerza las disposiciones de la Convención de la UNESCO de 1970 y las completa formulando reglas mínimas en materia de restitución y devolución de los bienes culturales. Garantiza, además, el respeto de las normas de derecho internacional privado y de procedimiento internacional, que permiten aplicar los principios inscriptos en la Convención de la UNESCO. Ambos convenios son por lo tanto compatibles y complementarios. 

 

 

El Convenio de UNIDROIT de 1995

 

Desde el inicio de las negociaciones, se enfrentaron dos bloques más o menos homogéneos. Por un lado, los adeptos a la libre circulación internacional de bienes culturales y, por el otro, los partidarios de una protección nacional del patrimonio. Los primeros deseaban restringir lo máximo posible el campo de aplicación material del Convenio y preservar la protección de la que beneficia el adquirente de buena fe en sus países. Los otros deseaban, en cambio, extender al máximo el alcance del principio de la restitución de bienes culturales robados o exportados ilícitamente, y garantizar de dicha manera una óptima protección del patrimonio cultural nacional. Se necesitaron seis años para conciliar los puntos de vista más antagonistas y lograr este Convenio, que fue aprobado en Roma el 24 de junio de 1995 durante una Conferencia diplomática que contó con la participación de representantes de más de 70 Estados. El Convenio entró en vigencia el 1ero de julio de 1998. 

 

Según las normas del código de deontología del ICOM, cuando un museo tiene conocimiento de la posible procedencia ilícita de un bien cultural, no puede postularse como adquirente. Si el bien en cuestión es adquirido de buena fe en el mercado de arte internacional por una persona o una institución, no existe hoy por hoy ninguna otra solución que comprarlo nuevamente para restituirlo al Estado de proveniencia. Ciertos países pueden afrontar los compromisos económicos que implican dichas transacciones pero muchos otros países no disponen de los medios necesarios para hacer frente a los gastos requeridos a fin de recuperar objetos invaluables que pertenecen a su patrimonio nacional. Con el Convenio de UNIDROIT, el individuo o la institución desposeída o el Estado de proveniencia podrá reivindicar el bien siguiendo diferentes procedimientos según el bien haya sido robado o exportado ilícitamente. 

 

El verdadero objetivo del Convenio no es habilitar o generar una cierta cantidad de restituciones o devoluciones, que se dan evidentemente raras veces, por medio de decisiones judiciales o acuerdos amigables, sino reducir el tráfico ilícito generando una modificación progresiva, aunque profunda, en el comportamiento de los adquirentes y de todos los autores del mercado. 

 

Cuando un bien cultural ha sido objeto de un robo, la restitución es sistemática. Se trata de una obligación incondicional, salvo que ella haya prescripto. La única pregunta que se plantea es saber si corresponde en dichos casos el pago de una indemnización. 

 

Una de las disposiciones, tal vez la más importante del Convenio, es la que se enuncia en el párrafo 1 del artículo 3, según la cual el poseedor de un bien robado deberá en todos los casos restituirlo. No se trata de realizar una evaluación de orden moral entre ambas reglas: ni el propietario original ni el adquirente de buena fe deberían ser penalizados, pero tampoco es posible garantizar la plena protección de ambos. Se debe entonces optar por una solución práctica: ¿qué regla sería más factible de desalentar el tráfico ilícito de bienes culturales? Aquella que obligue al adquirente, so pena de tener que restituir el bien, a verificar que éste haya sido introducido de manera legal al mercado. Esta regla, asociada a la posibilidad de indemnizar al adquirente si éste demostrara haber actuado con la "diligencia debida" (párrafo 1 del artículo 4), constituye una de las medidas legales más importantes en materia de lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales. El efecto generado impactará directamente sobre el mercado de arte en el que subsiste una práctica generalizada de no revelar la proveniencia de los bienes culturales, y en el que los adquirentes no demuestran tampoco demasiada curiosidad por saberlo. 

 

Es, de hecho, primordial llegar a uno de los eslabones esenciales de la cadena del tráfico internacional de bienes culturales replanteando el problema de la protección del adquirente de buena fe a la luz de los principios que rigen la protección del patrimonio cultural. Este Convenio permitirá, de contar con un amplio consenso, hacer recaer la responsabilidad en la única persona a quien es usualmente posible identificar: el adquirente final que actualmente se resguarda en la diversidad e incoherencia de los ordenamientos jurídicos para apropiarse de bienes robados o bienes cuyo origen es claramente dudoso. Este principio es justo en la medida en que las sumas en juego como así también la particularidad de los bienes en cuestión, no dejan dudas acerca de la experiencia del supuesto adquirente de buena fe. Además, la búsqueda de un método más eficaz pasa por el reconocimiento del siguiente principio: toda oferta está inexorablemente ligada a una demanda, y tal como ocurre con el tráfico de drogas, sólo se pueden esperar resultados eficaces, si se intenta combatir el tráfico ilegal en todos sus niveles. 

 

Los países exportadores argumentan ciertamente que el propietario desposeído no siempre cuenta con los recursos económicos para indemnizar al adquirente de buena fe, y por lo tanto, corre el riesgo de no poder recuperar el bien. Pero el Convenio habla de indemnización “equitativa” y no de rembolso del precio pagado, y además, los criterios de la “diligencia debida” están formulados (párrafo 4 del artículo 4) de tal manera que les será siempre difícil a los poseedores probar que han actuado con tal diligencia y pretender consecuentemente el pago de una indemnización. 

 

La restitución posterior a una exportación ilícita está, por su parte, sometida a una condición: deberá demostrarse que dicha exportación atenta de manera significativa contra intereses científicos o que el bien cultural reviste una “importancia cultural significativa”. Sólo el Estado de donde proviene ilícitamente el bien (el Convenio considera que un bien exportado de forma temporaria para una exposición y que no es devuelto en la forma estipulada por la autorización emitida, es un bien ilícitamente exportado) podrá accionar en dicho caso. 

 

La Convención de 1970 constituyó el primer intento serio a nivel internacional de encontrar una solución al problema, pero la obligación de los Estados parte de asegurar la restitución de los bienes culturales ilícitamente exportados a los países de origen se encontraba fuertemente limitada por el artículo 7. El Convenio de UNIDROIT superaría esta limitación al exigir la restitución de los bienes culturales a sus países de origen en muchos más casos. 

 

Como parecía prácticamente imposible determinar las restricciones a la exportación que serían reconocidas y aplicadas, los redactores del Convenio optaron finalmente por una serie de intereses que todos los Estados estimaban necesario proteger (párrafo 3 del artículo 5). El Convenio no reconoce restricciones nacionales a la exportación fundadas en consideraciones políticas o económicas, y exige que exista el riesgo calificado de ocasionar un daño importante a intereses, sobre todo culturales, pero también científicos o históricos. Cabe, no obstante, aclarar que dicha lista de intereses no es exhaustiva ya que cada Estado adherente conserva la facultad de aplicar reglas más favorables a la restitución de los bienes culturales ilícitamente exportados que las previstas en el Convenio (véase artículo 9) y, cuando corresponda, podrá tener en cuenta otros intereses además de los previstos en el artículo 5. 

 

En caso de transmisión por herencia o sucesión de bienes culturales robados o ilícitamente exportados, el beneficiario estará sometido a las mismas obligaciones que el poseedor de buena fe que hubiera adquirido el bien por cesión. Esta cuestión reviste gran importancia particularmente en la práctica de los museos ya que a menudo sucede que particulares donan o legan a dichas instituciones u otras similares, bienes de proveniencia dudosa. 

 

Es importante señalar además que el Convenio protege a otro tipo de bienes culturales, los bienes arqueológicos descubiertos en excavaciones, que no están comprendidos en la Convención de 1970, salvo en base a la interpretación que hacen ciertos Estados del artículo 9. El Convenio de UNIDROIT prevé, por su parte, la posibilidad de iniciar una acción en base a las disposiciones relativas al robo o a la exportación ilícita: asimila tal bien a un bien robado “si ello es compatible con el derecho del Estado donde se ha efectuado la excavación” (párrafo 2 del artículo 3) y contiene además los incisos a), b) y c) del párrafo 3 del artículo 5 que se aplican a los bienes obtenidos en sitios arqueológicos. La elección del procedimiento se hará especialmente en función de la dificultad de la prueba que haya que aportar (ya sea que el bien haya sido obtenido en una excavación o haya sido ilícitamente exportado). 

 

Otras reglas del Convenio muestran bien cómo el compromiso alcanzado toma en cuenta las diferentes legítimas preocupaciones. Se trata, por un lado, de la necesidad de los actores del mercado de proporcionar una protección jurídica a las colecciones públicas y privadas. Dicha necesidad se ve satisfecha con la exigencia del pago de una indemnización cuando correspondiese o también por la claridad que presenta la cláusula de no retroactividad (artículo 10). En efecto, los redactores del Convenio llegaron a una solución que plantea el principio general (párrafo 1 y 2) según el cual se aplicará el Convenio sólo a los bienes culturales robados después de la entrada en vigor del Convenio en el Estado en el que se presenta la demanda, y a los bienes exportados ilícitamente después de la entrada en vigor del Convenio tanto en el Estado demandante como en el Estado donde se presenta la demanda. No obstante, el párrafo 3 estipula que el Convenio “no legitima en modo alguno una actividad ilícita (…) que se llevara a cabo antes de la entrada en vigor del presente Convenio” y no excluye ninguna acción que haya sido iniciada fuera del marco del Convenio. 

 

Dicha necesidad de protección jurídica se ve satisfecha igualmente con la aplicación de una prescripción relativamente corta. El plazo de prescripción es de tres años a partir del momento en el que el demandante entra en conocimiento del lugar donde se encuentra el bien y de la identidad del poseedor (solución aplicable incluso a las colecciones públicas y símiles que podrán ser imprescriptibles). 

 

Por otro lado, el texto toma en consideración los intereses materiales y morales de los Estados “exportadores” y, en general, de las colecciones públicas (el párrafo 7 del artículo 3 da una definición autónoma a los fines del Convenio), de las instituciones religiosas y culturales, de la protección del patrimonio arqueológico y monumental a través de la creación de un bloque de bienes culturales sometidos a una prescripción particularmente larga (75 años) o incluso a la imprescriptibilidad. El mismo régimen de excepción se extiende a los bienes sagrados o que revisten una importancia colectiva para las comunidades autóctonas. Se trata aquí de la marca de un diálogo más equilibrado entre las diferentes culturas. 

 

Para concluir, la disposición según la cual “se hará todo lo razonablemente posible” (párrafo 2 del artículo 4) para imponer el pago de la indemnización a los responsables del tráfico ilícito y no a los propietarios o a los Estados demandantes, también toma en consideración los intereses de los Estados exportadores. 

 

El texto del Convenio de UNIDROIT es el resultado de un compromiso, y como todo compromiso, no satisface plenamente las preocupaciones de todos. Pero un análisis minucioso del Convenio muestra que ninguna de las partes involucradas en el Convenio podrá verse injustamente perjudicada. Este Convenio traduce el gran empeño puesto por juristas para combinar justicia y realismo e intentar, tanto como sea posible, establecer una base para los años venideros. La realidad demuestra sin embargo que una cosa es aprobar un Convenio internacional, y otra es garantizar su aplicación efectiva. Restará ahora responder a las inquietudes legítimas de algunos. Pero mucho habremos de lamentar si este esfuerzo no es comprendido por aquellos que se interesan en el patrimonio o tienen en sus manos la responsabilidad de conservar y proteger los bienes culturales.