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Historique

 

Les institutions financières, les banques centrales et les autres participants du marché financier appliquent quotidiennement à leurs opérations un ensemble de mécanismes destinés à réduire leur exposition au risque de crédit. Premièrement, ils utilisent divers types de sûretés ou garanties, p.ex. sous forme de caution, de gage, d’hypothèque, de 'charge' ou de transfert de titre. Deuxièmement, depuis le début des années 1990, ils utilisent la compensation avec déchéance du terme ('close-out netting').

 

Les autorités de réglementation (et notamment, tout dernièrement, le Conseil de stabilité financière (CSF) et le groupe de travail chargé de la résolution des défaillances bancaires au niveau transfrontalier – Cross-border Bank Resolution Group – du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire) encouragent vivement l’usage de ces accords de compensation avec déchéance du terme (parallèlement aux garanties) en raison de leurs effets bénéfiques sur la stabilité du système financier. Les garanties et la compensation avec déchéance du terme, étant susceptibles de réduire le risque de contrepartie, sont toutes deux prises en compte pour déterminer le ratio des fonds propres d’une institution financière au sens des accords de Bâle (II et III).

 

La notion de compensation avec déchéance du terme est relativement nouvelle dans la terminologie juridique. De manière générale, la compensation avec déchéance du terme est souvent associée au concept classique de compensation (set-off) appliquée en cas de défaut ou d’insolvabilité de l’une des parties. Toutefois, la compensation avec déchéance du terme comporte plusieurs éléments supplémentaires et se différencie, à la fois en termes fonctionnels et conceptuels, de la compensation traditionnelle. Le mécanisme de la compensation est mis en œuvre soit par une déclaration (‘close-out’) d'une partie à la survenance d'un événement prédéterminé – notamment la défaillance ou l’insolvabilité de la contrepartie (‘cas de résiliation’) –, soit il est déclenché automatiquement lorsque cet événement se produit (‘résiliation automatique’). Le mécanisme s’applique à un ensemble – parfois des centaines – de contrats entre les parties, qui sont contractuellement visés par l'accord de compensation.

 

Lors de la résiliation, par déclaration ou automatique, tous les contrats couverts sont résiliés et la valeur marchande de chaque contrat est déterminée selon un mécanisme d’évaluation prédéfini. La valeur globale de tous les contrats est ensuite calculée pour aboutir à une seule obligation de paiement (le ‘solde net’). Le montant net reste la seule obligation à régler et est en général due immédiatement après qu’elle ait été déterminée.

 

Etant un nouveau concept, la compensation avec déchéance du terme était initialement confrontée à des obstacles dans un nombre de systèmes juridiques. En particulier, elle était en conflit avec le droit de l’administrateur de ‘choisir les cerises du gâteau’ (‘cherry picking’), c’est-à-dire le droit de choisir parmi les contrats non exécutés de la partie insolvable ceux qui devront être exécutés dans l’intérêt de la masse de l’insolvabilité. Depuis les années 1990, une quarantaine de pays, parmi lesquels presque tous les marchés financiers importants, ont reconnu l’effet positif de la compensation avec déchéance du terme sur la stabilité du système financier et ont modifié leur régime législatif afin d’intégrer ce nouveau concept juridique.

 

Cependant, les marchés financiers sont devenus beaucoup plus internationaux ces dernières années. En conséquence, les deux parties à un accord de compensation avec déchéance du terme se trouvent souvent dans des pays différents. En cas d’insolvabilité d’une des parties, l'applicabilité de l’accord de compensation avec déchéance du terme peut être incertaine, en particulier s’il est soumis à la loi de l’autre partie ou à une loi tiers. Ce doute quant à l’applicabilité des accords de compensation avec déchéance du terme dans un contexte transnational a des répercussions négatives sur l’évaluation des risques des institutions financières. Si un tribunal décidait qu’un accord de compensation avec déchéance du terme ne pouvait pas recevoir exécution, la contrepartie pourrait subir d'importantes pertes financières et devenir insolvable elle-même. Si le même type d’accord est utilisé sur un marché plus vaste, ces effets peuvent devenir systémiques.

 

 

 

Procédure

 

Lors de sa 67èmesession (Rome, 1erdécembre 2010), l’Assemblée Générale d’UNIDROITa approuvé le Programme de travail pour la période triennale 2011-2013 ainsi que la recommandation du Conseil de Direction de développer un instrument international sur la compensation et a attribué la priorité la plus élevée au projet.

 

UNIDROIT a commissioné une étude pour évaluer le risque juridique survenant lors de situations qui impliquent du netting transnational et pour identifier les causes d'obstacles juridiques au bon fonctionnement des accords de netting. De plus, l’étude explore les solutions éventuelles et les mesures appropriées à prendre, le cas échéant [Preliminary draft Report on the need for an international instrument on the enforceability of close-out netting in general and in the context of bank resolution  - en anglais seulement].

 

Le Secrétaire Général d'UNIDROITa mis en place un Comité d’étude regroupant des experts renommés du droit des marchés financiers internationaux qui s’est réuni en avril 2011, en septembre 2011 et en février 2012. Le Comité d’étude a établi un Projet de Principes concernant l’applicabilité des clauses de compensation avec déchéance du terme. 

 

Lors de sa 91èmesession (Rome, 7-9 mai 2012), le Conseil de Direction d'UNIDROITa approuvé la proposition de convoquer un Comité d’experts gouvernementaux chargé d’examiner et de finaliser le Projet de Principes pour adoption par le Conseil de Direction. Le Comité d'experts gouvernementaux s'est réuni à deux reprises, en octobre 2012 et en mars 2013 respectivement. Lors de sa deuxième session (4-8 mars 2013), le Comité d'experts gouvernementaux a approuvé un projet de Principes révisés, le projet de Principes concernant l'applicabilité des clauses de résiliation-compensation. Le texte approuvé par le Comité figure en annexe au Rapport de la deuxième session (C.E.G./Netting/2/Rapport). Il a également été décidé que ce projet de Principes, y compris les explications et commentaires, devraient être soumis au Conseil de Direction pour adoption lors de sa 92ème session, prévue à Rome du 8 au 10 mai 2013.

 

Lors de sa 92ème session, qui s’est tenue du 8 au 10 mai 2013, le Conseil de Direction d’UNIDROIT a adopté les Principes concernant l'applicabilité des clauses de résiliation-compensation, tels qu’établis par le Comité. Texte final avec Commentaire.

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