L'existence d'une législation commerciale saine revêt une importance primordiale pour le franchisage. En réalité, sans une telle législation, le franchisage ne peut fonctionner ; une " législation commerciale saine " s'entend comme une législation commerciale générale sur les contrats commerciaux, comprenant un droit des sociétés adéquat, comportant des notions suffisantes de joint-venture où les droits de propriété intellectuelle sont définis et respectés et où les sociétés peuvent être propriétaires de marques et de savoir-faire et prévoir des accords de confidentialité.
Les accords de franchise font l'objet d'un nombre considérable de lois et réglementations qui s'ajoutent à celles réglementant les contrats commerciaux et les droits de propriété intellectuelle. Essentiellement, ces lois et réglementations entrent dans deux catégories, l'une relative aux contrats en général, l'autre relative aux contrats spéciaux (la réglementation spécifique à la franchise, le cas échéant).
A. DOMAINES JURIDIQUES PÉRTINENTS EN MATIÈRE DE FRANCHISE
La franchise est une activité commerciale qui touche à divers domaines du droit dont la majorité fait l'objet de réglementations nationales, voire internationales.
I. DROIT DES CONTRATS
Le contrat est naturellement soumis au droit des contrats. Dans les pays où les contrats commerciaux et les autres contrats sont réglés séparément, certains aspects du contrat se voient appliquer les dispositions relatives aux contrats commerciaux.
II. DROIT DE LA REPRÉSENTATION ET LOIS RÉGLEMENTANT LES AUTRES ACCORDS DE DISTRIBUTION
Certains éléments de la relation entre le franchiseur et ses franchisés peuvent être couverts par les dispositions relatives à la représentation, indépendamment du fait que des cours assimilent la relation de franchise1 à une relation de représentation ou par la législation réglementant d'autres contrats de distribution2. Les textes qui réglementent les accords de représentation et les accords de distribution doivent donc être pris en compte.
III. CRÉDIT-BAIL ET DROIT DES SÛRETÉS
L'équipement et les locaux peuvent être donnés à bail et des sûretés peuvent être impliquées. Cela est notamment le cas lorsqu'un équipement spécifique est nécessaire à l'exploitation de la franchise et lorsque c'est le franchiseur qui le fournit3.
IV. INVESTISSEMENTS FINANCIERS
Les investissements financiers entrent dans le cadre des législations spécifiques.
V. PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
Les droits de propriété intellectuelle forment la base sur laquelle se fonde la relation de franchise. Ils revêtent donc une importance fondamentale4. Dans le cas de relations internationales, les conventions internationales ainsi que les autres réglementations d'origine internationale doivent être prises en compte5.
VI. DROIT DE LA CONCURRENCE
Certaines clauses du contrat de franchise peuvent entrer dans le cadre de lois sur la concurrence ; il s'agit des stipulations relatives au prix que le franchisé peut demander pour les produits ou services qu'il offre et celles relatives aux droits exclusifs octroyés au franchisé dans le cadre de la relation de franchise, dans la mesure où ils peuvent être considérés comme un partage du marché ou une entente entre les membres du réseau. Le problème de la franchise est de s'assurer que le franchisé bénéficie de la meilleure protection possible pour développer son territoire, par exemple en se voyant octroyer des droits d'exclusivité territoriale, tout en évitant que le contrat tombe sous le coup de lois sur le droit de la concurrence. Une attention particulière doit donc être apportée lors de la rédaction des accords.
VII. RÈGLES DE DROIT RELATIVES À LA LOYAUTÉ COMMERCIALE
Le règles de droit relatives à la loyauté commerciale s'appliquent en particulier lorsque l'on considère les clauses relatives à la non-concurrence post-contractuelle et au droit que les franchiseurs se réservent de distribuer eux-mêmes leurs produits par le biais d'autres canaux de distribution. Il peut également avoir à s'appliquer dans le cadre desaccords liés6. Les réglementations ayant trait à des formes particulières de commerces telles le " Trading Schemes Act " adopté au Royaume-Uni en 1996 et relatif notamment à la vente pyramidale doivent aussi être prises en considération. Même si elles ne s'appliquent pas directement à la franchise, cette réglementation a un effet direct sur certains types de franchises. A cet égard, la question est de savoir si la réglementation s'applique également à la relation interne entre les parties au contrat de franchise ou seulement à la relation entre le franchisé principal ou le franchisé et le consommateur.
VIII. DROIT DES SOCIÉTÉS
Le type de société sous lequel le franchiseur et le franchisé décident d'exercer leurs activités a également une certaine importance, notamment en matières de responsabilité et de fiscalité7.
IX. FISCALITÉ
Les réglementations fiscales revêtent une importance considérable, notamment parce que les questions fiscales vont souvent déterminer le choix de société que les parties vont choisir, le franchiseur pour son implantation dans le pays d'accueil et le franchisé pour son point de vente. La question de savoir à qui incombera des retenues à la source devra être réglée dans le contrat de franchise8.
X. DROIT DE LA PROPRIÉTÉ
Le droit de propriété devra également être pris en considération en ce qui concerne les biens de la franchise. Cela prend toute son importance lorsqu'il est mis un terme au contrat.
XI. LOI RELATIVE À LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR ET LA RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS
Les lois relatives à la protection du consommateur et la responsabilité du fait des produits ont une certaine importance, en particulier, lorsqu'il existe une éventuelle responsabilité du franchiseur pour les produits ou services fournis par le franchisé principal ou les franchisés9. La protection du consommateur doit être envisagée sous deux aspects : tout d'abord sur le plan de la responsabilité à l'égard du consommateur dans le sens commun, ensuite sur le plan de la responsabilité à l'égard du franchisé principal ou des sous-franchisés. Sur ce dernier point, il convient de déterminer si le franchisé principal ou les sous-franchisés peuvent eux-mêmes être considérés comme un consommateur et en conséquence être protégés par les lois relatives à la protection du consommateur. La question est donc de savoir si la portée de ces lois peut être analysée assez largement pour protéger les franchisés principaux et les sous-franchisés qui n'acquièrent pas les produits pour leur consommation personnelle mais pour effectuer un investissement ce qui traditionnellement fait qu'ils ne sont pas considérés comme des consommateurs, et ce même s'il arrive qu'ils soient considérés comme consommateurs pour l'application de la loi.
XII. DROIT DES ASSURANCES
Le droit des assurances trouve à s'appliquer dans la mesure où les contrats de franchise principale prévoient souvent que le franchisé principal doit prendre une assurance au bénéfice du franchiseur10.
XIII. DROIT DU TRAVAIL
La question de l'application du droit du travail à la relation de franchise a été étudiée en particulier dans les pays où la réglementation des rapports du travail est particulièrement développée, comme en Allemagne et en Suède. Les différentes questions qui se posent ont trait :
La franchise peut être couverte par une définition large du transfert de technologies telle qu'elle figure dans certaines législations nationales. Si la réglementation relative au transfert de technologies a vocation à s'appliquer au contrat de franchise en cause, ce dernier peut avoir à être approuvé par les autorités locales responsables des contrats relatifs à un transfert de technologies et enregistré dans les registres appropriés. Dans ce contexte, la récente réglementation européenne sur les accords de transfert de technologies doit être examinée12. Adoptée le 31 juillet 1996, elle remplace les réglementations existantes relatives aux accords de licences de brevets et de savoir-faire13.
XV. LOIS RÉGLEMENTANT LES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS, LES CÔNTROLES DES CHANGES ET LES RESTRICTIONS AUX IMPORTATIONS OU QUOTAS
Les réglementations relatives aux investissements étrangers doivent être prises en considération, tout comme le contrôle des changes et des réglementations relatives aux restrictions aux importations ou quotas.
XVI. RÉGLEMENTATIONS RELATIVES AUX JOINT-VENTURES
Les joint-ventures sont souvent utilisées dans le cadre d'une expansion internationale des réseaux de franchise, en particulier dans le cas où les partenaires locaux souffrent d'un manque de moyens financiers. Dans de tels cas, la réglementation relative aux joint-ventures doit être prise en considération.
XVII. LOIS OU RÉGLEMENTATIONS PARTICULIÈRES À L'INDUSTRIE
Toutes les lois particulières à l'industrie concernée (par exemple, réglementation sanitaire en matière de franchise de produits alimentaires) doivent être étudiées avec soin, au cas par cas.
B. RÉGLEMENTATIONS SPÉCIFIQUES
Si un nombre croissant de pays envisage d'introduire une réglementation spécifique à la franchise, il existe très peu de réglementation sur ce point à ce jour. De plus, lorsqu'il existe une réglementation de la franchise, celle-ci ne concerne que la franchise nationale et non la franchise internationale. Son application aux relations de franchises internationales, aux contrats de franchise principale et autres accords doit pourtant être évaluée. Ce manque de législation spécifique à la franchise est en partie dû à la complexité de la relation et au grand nombre de domaines du droit concernés par la relation de franchise. A de rares exceptions, les réglementations adoptées sont relatives à la divulgation préalable d'informations sur la franchise (" disclosure legislation ") et non des législations intéressant la relation entre les parties. La réglementation européenne sur la franchise est à placer à part en ce qu'elle ne traite que des questions relatives à la concurrence.
La législation sur la divulgation d'informations impose, de façon plus ou moins détaillée, au franchiseur de fournir à l'éventuel franchisé des informations relatives à un certain nombre de points permettant au franchisé de prendre une décision éclairée de contracter ou non. Les points où une information ou des documents doivent être fournis concernent, entre autres :
L'ALBANIELA RÉPUBLIQUE POPULAIRE DE CHINE
C. L' UNION EUROPÉENE ET LA FRANCHISE
D. RÉGLEMENTATION VOLONTAIRE DE LA FRANCHISE
Un certain nombre d'associations en matière de franchise, nationales et internationales, ont adopté des codes de déontologie destinés à régir le comportement de leurs membres. Ces codes de déontologie traitent souvent de la divulgation d'information contractuelle ou précontractuelle, mais de façon non approfondie : en général, ils prévoient que les franchisés potentiels doivent recevoir une information exacte et complète, mais ne contiennent pas de dispositions détaillées sur ce que cela implique.
LE CODE DE DÉONTOLOGIE DE LA FÉDÉRATION EUROPÉENNE DE LA FRANCHISECODES DE DÉONTOLOGIE DES ASSOCIATIONS NATIONALES DE LA FRANCHISE
1 Voir chapitre 1, section A.II. a) " Contrats d'agent commercial ". [retour au texte]
2 Voir chapitre 1, section A.II. b) " Contrats de distribution ". [retour au texte]
3 Voir chapitre 9, section C " La relation franchiseur/franchisé principal". [retour au texte]
4 Voir chapitre 10 " Propriété intellectuelle " et 11 " Savoir-faire et secrets d'affaires". [retour au texte]
5 Voir chapitre 10, section A.VII. " La réglementation internationale des marques". [retour au texte]
6 Voir chapitre 9, section D " Réglementation des clauses d'approvisionnement ".[retour au texte]
7 Voir plus généralement chapitre 2 " Nature et étendue des droits concédés et relations entre les parties " et chapitre 14, section A " Responsabilité du fait d'autrui " pour les questions relatives à la responsabilité. [retour au texte]
8 Voir chapitre 4, section E " Considérations fiscales ". [retour au texte]
9 Voir chapitre 14, section A cit. [retour au texte]
10Voir chapitre 14, section C " Assurance ". [retour au texte]
11 JOCE L 254/64 du 24 octobre 1995. [retour au texte]
12 Règlement CE n° 240/96 du 31 janvier 1996 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords de transfert de technologie, publié au JOCE L 31 du 9 février 1996. [retour au texte]
13 Règlement CEE n° 2349/84 du 23 juillet 1984 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d'accords de licence de brevets, publié au JOCE L 219/15 du 16 août 1984, tel que modifié par le Règlement (CEE) n°2131/95, publié au JOCE L214/6 du 8 septembre 1995 ; et Règlement (CEE) n° 556/89 du 30 novembre 1988 concernant l'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE à des catégories d'accords de licence de savoir-faire, publié JOCE L 61/1 du 4 mars 1989. [retour au texte]