Professeur de droit, Université McGill, Montréal (Canada);
Professeur visiteur (distinguished) de droit maritime et commercial, Tulane University (Etats-Unis d'Amérique);
avocat-conseil, Langlois Gaudreau O'Connor (Montréal).
L'actualité du sujet est évidente face à la
consolidation de l'Union européenne, dans un cadre mondial qui nous
presse à la standardisation. L'auteur nous livre ses réflexions
concernant les réalités, les caractères, les richesses
des systèmes juridiques mixtes, en prenant particulièrement
comme exemples quatre systèmes qui ont marié common law et
droit civil: Québec, l'Afrique du Sud, la Louisiane et l'Ecosse.
En ce qui concerne les systèmes de droit civil, l'auteur examine en premier lieu les formes codifiées, qui sont fondées sur la codification napoléonienne de 1804. Les systèmes de droit civil non codifié en revanche ont puisé leurs fondements dans le substrat juridique de droit romain, de droit féodal ou de droit canonique antérieur à la codification Napoléon. C'est le cas de l'Ecosse et de l'Afrique du Sud. Quant au Québec, son nouveau code civil de 1994 consacre des principes et des institutions de droit anglais et de common law, tout en respectant la structure de base et la terminologie de la codification de droit civil.
Les systèmes de droit civil et ceux de common law reposent sur des fondements philosophiques différents (pour les premiers, la source essentielle du droit est la règle écrite émanant du législateur, tandis que pour les seconds, il s'agit du précédent de jurisprudence) dont dérivent les divergences de conception quant aux fonctions, aux méthodes, aux techniques de rédaction et d'interprétation existant face à la doctrine et à la jurisprudence au sein des deux systèmes; il détermine aussi certains caractères du droit (sa capacité d'adaptation, la nature de la règle de droit, les classifications droit matériel / droit procédural et ses conséquences).
Ce sont les aspects de droit substantiel qui illustrent ensuite la diversité (mais aussi parfois la rencontre) des concepts juridiques fondamentaux sur lesquels reposent les deux systèmes : ainsi, les pertes économiques, les dommages-intérêts avant jugement, la lex mercatoria, les conflits de lois, les concepts de forum non conveniens et de forum conveniens, l'arbitrage, l'interprétation des contrats. Un certain nombre de principes de droit civil ont été incorporés dans la common law: la restitution, l'obligation de diligence en matière extra-contractuelle, les dommages contractuels prévisibles, les dommages-intérêts avant jugement, la preuve du droit étranger, les effets de la faute de la victime ayant contribué au dommage, l'assurance maritime.
La lex mercatoria fait l'objet d'un examen particulier. Véritable droit marchand coutumier qui régit les relations commerciales du Moyen-Age à la Renaissance, le concept rend compte aujourd'hui de la pratique des opérateurs commerciaux, reflétée notamment dans les instruments de la Chambre de commerce internationale ou qui se dégage des documents des associations professionnelles du monde maritime. L'arbitrage commercial international, qui repose désormais sur des règles largement harmonisées dans le monde tant pour le droit matériel que procédural, est lui-même une source créative de règles relevant de la lex mercatoria. Quant aux Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, ils ont réalisé "une synthèse impressionnante du droit du commerce international, conciliant les différentes traditions juridiques d'une manière créative et bénéfique, à l'avantage de la communauté internationale des affaires".
Une initiative de grand intérêt est celle qui consacre le bijuridisme du Canada (projet de loi C-50 de juin 1998) visant à donner plein effet à l'harmonisation entre common law et droit civil au niveau fédéral et dans la province de Québec. Sont aussi évoqués les points de vue du praticien, du législateur, du professeur de droit, dans la réalité canadienne - précisément le Québec - qui dérivent de l'expérience de l'auteur dans son pays d'origine.
Pour finir sont examinés les éléments qui assurent le maintien d'un système mixte, et le préservent d'un progressif amalgame des systèmes juridiques. La pratique de différentes langues officielles, l'existence d'organes législatifs propres (ou du moins d'institutions spéciales pour la mise en œuvre du droit et des réformes juridiques) et de systèmes judiciaires largement autonomes sont enfin des garants de la vivacité des différences au sein des systèmes juridiques mixtes. Les mots de conclusion mettent l'accent sur l'importance de la volonté des juges, des avocats, des législateurs et des théoriciens de préserver l'identité des traditions juridiques, qui doit être liée à un engagement profond pour défendre et même célébrer l'intégrité de chacune d'elles, afin qu'elles puissent continuer leurs apports à l'ensemble du système.
[ Ce résumé a été placé le 3 novembre 1999.]