par Steven L. Schwarcz
Professeur de droit, Duke University School of Law; Professeur d’administration des entreprises, Fuqua School of Business; Directeur, Centre des Marchés globaux de capitaux, Duke University.
De plus en plus, les marchés financiers mondiaux sont structurés autour d’intermédiaires agissant entre investisseurs et sociétés rémunératrices, dont l’intervention a pour effet de réduire les niveaux de risque des opérations. Cette construction génère cependant elle-même un risque nouveau, à savoir que les créanciers d’un intermédiaire devenu insolvable revendiquent des actifs que ce dernier détenait au bénéfice d’investisseurs. Si l’intermédiaire détient les actifs uniquement en qualité de gardien, ce risque relève traditionnellement du régime juridique du mandat et du droit du trust. La nouveauté est ici que les intermédiaires, dans une large gamme de rapports internationaux – notamment le commerce des valeurs en portefeuille, la vente de titres de participations associées à des prêts et les opérations de titrisation –, détiennent aujourd’hui des actifs sur lesquels leurs droits, tout comme ceux des investisseurs, sont de nature purement économique. La portée de tels droits crée une incertitude importante pour les créanciers qui ne savent pas s’ils peuvent compter sur l’ensemble des actifs ou seulement sur les droits de l’intermédiaire pour réaliser leurs créances. Les risques liés à l’intervention d’intermédiaires (“intermediary risk”), outre le fait qu’ils affecte directement l’investisseur et augmentent les coûts des opérations, peuvent aussi avoir des effets systémiques: la faillite d’un intermédiaire pourrait déclencher une faillite en chaîne des institutions d’investissement qui ont contracté avec lui.
De plus, ce problème soulève des questions juridiques nouvelles dans la zone d’ombre qui sépare le droit commercial du régime juridique de la propriété. Visant le système de détention indirecte pratiqué sur le marché mondial des valeurs mobilières, le présent article analyse d’abord de quelle façon les systèmes juridiques pourraient répondre à un tel risque et, concluant à la nécessité d’une réglementation uniforme en matière de risque de l’intermédiaire, il examine comment une telle règle pourrait être mise en œuvre au niveau international.
[ Ce résumé a été placé le 26 novembre 2001.]