Cette étude a été entreprise afin de créer un instrument international destiné à améliorer le cadre juridique pour la détention et le transfert ainsi que la constitution de garanties sur des titres. Le projet de Convention d’UNIDROIT sur les règles de droit matériel applicables aux titres intermédiés vise à renforcer la stabilité interne des marchés financiers nationaux et leur compatibilité transfrontalière, et, ainsi, à faciliter la formation de capital.
Les cinquante dernières années ont vu des changements considérables dans la pratique de la détention et de la disposition des titres financiers. Abandonnant le système traditionnel de la conservation ou dépôt de certificats matériels, s’est développé un système basé sur la détention auprès d’intermédiaires, pour des raisons d’efficacité, de certitude pratique et de rapidité. Dans un tel système, la plupart des titres sont immobilisés auprès d’un dépositaire central de titres. L’investisseur détient les titres à travers une chaîne d’intermédiaires rattachés, au sommet, au dépositaire central de titres. Le transfert des titres et la constitution de garanties et d’autres droits limités sont le plus souvent effectués par des inscriptions dans les comptes concernés. Les titres eux-mêmes ne font pas l’objet de déplacements matériels.
Toutefois, le cadre juridique dans lequel opère le système moderne de la détention intermédiée continue de reposer dans de nombreux pays sur des concepts juridiques classiques élaborés à l’origine pour s’appliquer à la méthode traditionnelle de détention et de disposition de biens mobiliers corporels détenus matériellement en dépôt. De ce fait, le risque juridique lié à la détention et la disposition de titres devient considérable. Cette insécurité est aggravée par la dimension transfrontalière accrue de la détention et du transfert des titres, parce que les régimes juridiques internes ne sont pas toujours compatibles entre eux. Le risque juridique, à des moments critiques, peut même produire des effets systémiques. En outre, le risque juridique persistent affecte l’efficacité des marchés, comme on peut aisément le constater de l’augmentation des coûts transactionnels.
Un cadre juridique approprié est d’autant plus important compte tenu de la valeur extrêmement élevée des titres concernés par les systèmes intermédiés et du volume énorme des transactions qui ont lieu quotidiennement. Les titres servent aussi souvent de garanties dans les transferts de grandes quantités d’espèces. Cette pratique est aussi courante dans le cadre des opérations de politique monétaire des banques centrales, et est donc essentielle pour la liquidité de l’ensemble du système financier moderne.
Seuls quelques pays ont entrepris une modernisation radicale de l’encadrement juridique pour la détention, le transfert ainsi que la constitution de garanties sur des titres, limitée bien entendu au système juridique interne. La détention et le transfert de titres au niveau transfrontalier se ressentent donc des insuffisances et défauts des systèmes juridiques internes, et aussi du problème de compatibilité entre les différents régimes applicables à une situation donnée.
La question de l’harmonisation des règles de droit international privé applicables aux titres détenus par un intermédiaire est réglée au niveau international par la Convention de La Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d'un intermédiaire adoptée en décembre 2002 sous les auspices de la Conférence de La Haye de droit international privé. Toutefois, la Convention de La Haye, de par sa nature même, ne traite pas les questions de droit matériel.
Au niveau régional, les Directives européennes sur le caractère définitif du règlement et sur les contrats de garantie financière ont établi un cadre juridique traitant de certains aspects de la détention et de la disposition de titres au sein de l’Union européenne, en particulier pour les opérations garanties.
Dans ce contexte, un régime abordant de façon globale les questions de droit matériel au regard des problèmes susmentionnés est nécessaire, notamment au niveau universel. Ce régime serait un complément nécessaire à la Convention de La Haye, pour les réformes internes engagées dans plusieurs pays en Asie et en Amérique, et pour les efforts d’harmonisation au sein de l’Union européenne.
Le projet de Convention d’UNIDROIT sur les règles de droit matériel applicables aux titres intermédiés se propose de combler cette lacune. Il vise à améliorer l’efficacité interne et la compatibilité des systèmes au niveau transfrontalier en fournissant un cadre juridique de base pour le système moderne de détention des titres intermédiés.
En particulier, pour ce qui est de la détention des titres auprès d’un intermédiaire, l’instrument décrit les droits dérivant du crédit de titres à un compte de titres; il règle les différentes méthodes de transfert des titres, et la constitution de garantie et d’autres droits limités; il précise les règles concernant l’irrévocabilité des instructions de réaliser des inscriptions en compte, et la finalité de telles inscriptions; il interdit les saisies à l’échelon supérieur; il établit des rangs de priorité entre des droits concurrents sur des titres; il protège l’acquéreur de bonne foi de titres; il énonce les droits et obligations du titulaire de compte et de l’intermédiaire en cas d’insolvabilité; il établit un régime de répartition des pertes et définit aussi la relation juridique entre les constituants de garantie et les preneurs de garantie lorsque les titres intermédiés sont donnés en garantie.
Le Comité d’étude d’UNIDROIT a tenu sa première réunion en septembre 2002. A l’issue de cinq réunions et de consultations avec des praticiens et des universitaires dans 20 pays, le 23 décembre 2004, le Secrétariat d’UNIDROIT a présenté pour examen aux Gouvernements des Etats membres d’UNIDROIT la première version d’un avant-projet de Convention (UNIDROIT 2004 – Etude LXXVIII - Doc. 18). L’instrument était accompagné de Notes explicatives (UNIDROIT 2004 - Etude LXXVIII - Doc. 19). L’avant-projet de Convention a fait l’objet de négociations internationales qui se sont ouvertes en mai 2005 avec la première session du Comité d’experts gouvernementaux à Rome. En tout, quatre sessions se sont tenues et à l’issue de chacune d’elles, le Secrétariat a préparé le texte révisé de l’avant-projet de Convention ainsi que le rapport sur la session. Tous les documents, y compris le texte de l’avant-projet de Convention à l’issue de la quatrième session en mai 2007 et le Rapport sur cette session (UNIDROIT 2007 – Etude LXXVIII – Docs. 94, 95), sont disponibles sur le site Internet d’UNIDROIT à la page http://www.unidroit.org/french/workprogramme/study078/item1/preparatorywork.htm.
A sa quatrième session, le Comité d’experts gouvernementaux a décidé que le texte de l’avant- projet de Convention était prêt à être examiné par une Conférence diplomatique. Le Conseil de Direction d’UNIDROIT a approuvé la transmission du projet à une telle Conférence, qui aura lieu à l’invitation du Gouvernement suisse à Genève, du 1 au 13 septembre 2008.