A. INTRODUCTION
En 2001, le Conseil de Direction a approuvé, et l’Assemblée Générale a adopté, le Programme de travail triennal qui incluait un projet multiple intitulé “Opérations sur les marchés de capitaux transnationaux et connexes”. En raison des progrès rapides réalisés par le Comité d’experts gouvernementaux dans la négociation du projet de Convention sur l’harmonisation des règles de droit matériel applicables aux titres intermédiés, le Conseil de Direction a recommandé, en 2005, que l’Assemblée Générale autorise, conformément aux indications de préférences de Gouvernements d’Etats membres, le commencement de travaux sur le prochain sujet, à savoir l’élaboration de Principes et de Règles susceptibles d’accroître les transactions sur les marchés émergents.
B. OBJECTIFS ET EVENTUEL CONTENU
Que ce soit à l’occasion de séminaires organisés en Asie et en Amérique latine dans le contexte des travaux sur les titres intermédiés, ou encore de commentaires soumis au Conseil de Direction, des Gouvernements d’Etats membres de ces régions ont indiqué qu’il y avait un besoin urgent de développer des règles fondamentales de droit commercial applicables à la négociation de titres dans le contexte d’une Organisation multilatérale ayant une expertise particulière comme c’est le cas d’UNIDROIT.
Le Secrétariat a soumis à l’examen du Conseil la liste suivante de domaines qui pourraient poser problème et qui mériteraient une analyse plus approfondie. Le Conseil a discuté les points en question et souligné la nécessité de se concentrer sur le droit des transactions financières. Le Secrétariat mènera une analyse plus approfondie avec le Comité consultatif sur les travaux en matière de marchés de capitaux, avec des régulateurs et l’industrie en vue de donner au(x) futur(s) comité(s) d’étude un mandat raisonnablement bien défini.
• Fongibilité des titres et (degré de) dématérialisation: titres immobilisés, totalement dématérialisés, substituts.
• Structure juridique des émissions obligataires: restrictions de droit privé sur le financement par emprunt; placement direct par des (types spécifiques d’) émetteurs; engagement obligatoire des intermédiaires; relations contractuelles et patrimoniales entre émetteur, intermédiaires/syndicataires (“underwriters”) et investisseurs (relation interne entre syndicataires dans la mesure où les syndicataires locaux sont impliqués et où le droit local régit cette relation interne et/ou leurs droits et obligations vis-à-vis de l’émetteur); clauses contractuelles type et leur contrôle – ex ante ou ex post; conflits potentiels entre le droit des sociétés applicable et le droit contractuel applicable; groupement juridique ou contractuel des détenteurs d'obligations.
• Structure juridique des émissions de titres (introductions en bourse) en plus des domaines problématiques communs aux émissions obligataires: permettre ou limiter les règles du droit des sociétés sous-jacent; méthodes de fixation du prix de départ de l'action (fixé, carnet d'ordres, par enchères) et le droit des transactions financières respectif; différenciation entre placement privé/offre publique; parts d'actions, notamment traitement égal des investisseurs/offrants; statut et impact des codes de conduite pour les émetteurs et intermédiaires; introductions en bourse sur Internet, y compris des questions de conflits de lois; le prospectus de l'émetteur comme constituant l'information de base fournie en cas d'offre publique, son contenu et la responsabilité de l'émetteur et des intermédiaires pour les inexactitudes.
• Dispositions de nature organisationnelle et juridique pour accroître la liquidité des marchés secondaires, y compris le rôle et la position juridique des intermédiaires et des contreparties centrales; règles de conflits de lois relatives aux participants de marchés étrangers.
• Droit général des contrats ou régimes spéciaux pour la négociation de titres; impact des usages commerciaux; impact de la législation sur les clauses types; protection du consommateur/investisseur privé; régimes spéciaux pour les opérations de bourse à terme, les contrats à terme et autres produits financiers dérivés.
• Questions contractuelles et patrimoniales liées à la compensation, au règlement ou au dépôt et utilisation des titres en tant que garantie (dans la mesure où cela n’est pas suffisamment traité dans l’avant-projet de Convention sur les titres intermédiés pour les besoins d’un marché émergent spécifique).
• Prêt de titres.
• Cadre de droit privé pour la divulgation d’informations, pour empêcher les opérations d’initiés et les autres formes d’abus de marché, ainsi que pour le comportement des participants du marché.
Concernant le type d’instrument envisagé, il est évident qu’un instrument contraignant (convention) et même une loi type constitue non seulement un objectif irréaliste mais aussi inopportun, en particulier du point de vue des nombreux marchés émergents, leurs stades d’évolution différents et leur intérêt à développer leur propre compétitivité. D’un autre côté, la formulation de Principes de référence, développés dans un guide législatif qui mette l’accent sur les aspects de droit privé apparaîtrait comme un défi envisageable. Sur de nombreux points, un tel instrument apporterait des conseils relativement détaillés quant aux diverses options pour la mise en œuvre des recommandations en matière de régulation préparées par OICV/IOSCO ou d’autres organismes.
Etant donné la variété considérable de types et de degrés d’évolution des marchés émergents et de leurs besoins respectifs, on pourrait utilement organiser les travaux de façon décentralisée. UNIDROIT s’occuperait de la préparation scientifique et de la coordination, alors que les Organisations régionales ou les Etats membres intéressés auraient le rôle de plateformes pour les travaux des Comités d’étude, etc. Dans la mesure où il faudrait traiter des questions de conflits de lois, on s’assurerait de la coopération de la Conférence de La Haye de droit international privé, ainsi que de celle de la CNUDCI pour les questions relatives aux opérations garanties en général.