CHAPITRE 7 - SECTION 2

A défaut par le débiteur de s’acquitter d’une obligation autre que de somme d’argent, le créancier peut en exiger l’exécution, sauf lorsque:

a) l’exécution est impossible en droit ou en fait;

b) l’exécution ou, s’il y a lieu, les voies d’exécution exigent des efforts ou des dépenses déraisonnables;

c) le créancier peut raisonnablement en obtenir l’exécution d’une autre façon;

d) l’exécution présente un caractère strictement personnel; ou

e) le créancier n’exige pas l’exécution dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’inexécution.

COMMENTAIRE

1. Droit d’exiger l’exécution d’obligations non pécuniaires

Conformément au principe général de la force obligatoire du contrat (voir l’article 1.3), chaque partie devrait pouvoir imposer à l’autre partie l’exécution non seulement des obligations de somme d’argent mais aussi des obligations non pécuniaires, qui sont à sa charge. Alors que la question n’est pas controversée dans les pays de “droit civil”, les systèmes de common law ne permettent l’exécution en nature d’obligations non pécuniaires que dans des circonstances spéciales.

Suivant le principe de base de la CVIM (article 46), le présent article adopte le principe de l’exécution en nature soumis à certaines restrictions.

Le principe est particulièrement important pour les contrats autres que les contrats de vente. Contrairement à l’obligation de livrer quelque chose, les obligations contractuelles de faire quelque chose ou de ne pas faire quelque chose peuvent parfois n’être exécutées que par l’autre partie contractante. Dans ces cas, le seul moyen d’obtenir l’exécution d’une partie qui ne le veut pas est par la voie de l’exécution forcée.

2. Moyen non discrétionnaire

Alors que la CVIM prévoit qu’“un tribunal n’est tenu d’ordonner l’exécution en nature que s’il le ferait en vertu de son propre droit pour des contrats de vente semblables non régis par la […] Convention” (article 28), l’exécution en nature n’est pas un moyen discrétionnaire en vertu des Principes, c’est-à-dire qu’un tribunal doit ordonner l’exécution à moins que l’une des exceptions posées au présent article ne s’applique.

3. Exceptions au droit d’imposer l’exécution

a. Impossibilité

L’exécution qui est impossible en droit ou en fait ne peut être imposée (alinéa a)). Toutefois, l’impossibilité n’a pas pour effet de rendre un contrat nul: le créancier peut disposer d’autres moyens (voir les articles 3.1.3 et 7.1.7(4)).

Le refus d’une autorisation publique requise en vertu du droit interne national et touchant la validité du contrat emporte la nullité de celui-ci (voir l’article 6.1.17(1)); par conséquent, le problème de l’exigibilité de la prestation ne peut se poser. Lorsque cependant le refus rend simplement impossible l’exécution sans porter atteinte à la validité du contrat (voir l’article 6.1.17(2)), l’alinéa a) du présent article s’applique et l’exécution ne peut être imposée.

b. Efforts déraisonnables

Dans des cas exceptionnels, en particulier lorsqu’il y a eu un changement radical de circonstances après la conclusion du contrat, l’exécution, bien qu’encore possible, peut être devenue tellement onéreuse qu’il serait contraire au principe général de bonne foi (voir l’article 1.7) de l’imposer.

Illustration

1. Un pétrolier a coulé dans les eaux territoriales à la suite d’une violente tempête. Bien qu’il soit possible de renflouer le navire, le chargeur ne peut pas exiger l’exécution du contrat de transport si celle-ci implique pour l’armateur des dépenses excédant de beaucoup la valeur du pétrole (voir l’article 7.2.2(b)).

Les mots “lorsque […], s’il y a lieu, les voies d’exécution” tiennent compte du fait que dans les systèmes de common law ce sont les tribunaux, et non pas les créanciers, qui contrôlent l’exécution des décisions d’exécution en nature. En conséquence, dans certains cas, notamment ceux impliquant des exécutions échelonnées dans le temps, les tribunaux de ces pays refusent l’exécution en nature si le contrôle leur imposerait des efforts exagérés.

Quant aux autres conséquences éventuelles liées aux changements radicaux de circonstances équivalant à une situation de hardship, voir les articles 6.2.1 et suiv.

c. Contrat de remplacement

De nombreux biens et de nombreux services sont de type standard, c’est-à-dire que les mêmes biens ou services sont offerts par de nombreux fournisseurs. Si un contrat pour de tels biens ou services n’est pas exécuté, la plupart des clients ne voudront pas perdre de temps et d’efforts à essayer d’obtenir l’exécution du contrat par l’autre partie. Ils s’adresseront au contraire au marché sur lequel ils obtiendront les biens ou les services et ils demanderont des dommages-intérêts pour inexécution.

Du fait de cette réalité économique, l’alinéa c) exclut l’exécution en nature lorsque le créancier peut raisonnablement obtenir l’exécution d’une autre façon. Le créancier peut mettre fin au contrat et conclure un contrat de remplacement (voir l’article 7.4.5).

Le mot “raisonnablement” indique que le simple fait que la même exécution puisse être obtenue d’une autre façon n’est pas en soi suffisant, puisqu’on ne pourrait pas raisonnablement attendre du créancier qu’il s’adresse à un autre fournisseur dans certaines circonstances.

Illustration

2. A, situé dans un pays en développement où les devises étrangères sont rares, achète une machine de type standard à B, fabricant situé dans le pays X, pays développé. Conformément au contrat, A paie le prix de 100.000 USD avant la livraison. B ne livre pas. Bien que A puisse obtenir la machine d’une autre façon dans le pays X, il serait déraisonnable, en raison de la rareté et du prix élevé des devises étrangères dans son pays, d’exiger de A qu’il agisse dans ce sens. A est par conséquent en droit d’imposer à B la livraison de la machine.

d. Caractère strictement personnel de l’exécution

Lorsque l’exécution présente un caractère strictement personnel, l’exécution forcée interférerait avec la liberté personnelle du débiteur. Par ailleurs, l’exécution forcée nuit souvent à la qualité de la prestation. Le contrôle d’une exécution très personnelle peut également donner lieu à des difficultés pratiques insurmontables comme le montre l’expérience des pays qui ont imposé à leurs tribunaux une responsabilité de ce type. Pour toutes ces raisons, l’alinéa d) exclut l’exécution lorsque celle-ci présente un caractère strictement personnel.

La portée exacte de cette exception dépend essentiellement du sens de la phrase “caractère strictement personnel”. La tendance moderne vise à limiter ce concept aux exécutions à caractère unique. L’exception ne s’applique pas aux obligations assumées par une société. Les activités habituelles d’un avocat, d’un chirurgien ou d’un ingénieur ne sont pas non plus couvertes par cette phrase parce qu’elles peuvent être exécutées par d’autres personnes ayant la même formation et la même expérience. Une exécution revêt un caractère strictement personnel si elle ne peut être déléguée et si elle exige des compétences individuelles de nature artistique ou scientifique, ou si elle implique une relation confidentielle et personnelle.

Illustrations

3. L’exécution d’un engagement pris par un cabinet d’architectes de dresser les plans pour un ensemble de dix immeubles peut être imposée en nature parce que la société peut déléguer la tâche à l’un des associés ou engager un architecte externe pour ce faire.

4. Au contraire, l’exécution de l’engagement pris par un architecte mondialement connu de dessiner une mairie qui incarne l’idée d’une ville du 21ème siècle ne peut être imposée parce qu’elle revêt un caractère tout à fait unique et parce qu’elle requiert des compétences très spéciales.

L’exécution des obligations de ne pas faire ne relève pas de l’alinéa d).

e. Demande dans un délai raisonnable

L’exécution d’un contrat requiert souvent une préparation et des efforts particuliers de la part du débiteur. Si le délai d’exécution est écoulé mais que le créancier n’a pas exigé l’exécution dans un délai raisonnable, le débiteur peut être en droit de supposer que le créancier n’insistera pas pour obtenir l’exécution. Si le créancier devait pouvoir laisser le débiteur dans l’incertitude sur la question de savoir s’il exigera l’exécution, le risque pourrait s’avérer que le créancier spécule de façon déloyale, au détriment du débiteur, sur une évolution favorable du marché.

Pour ces raisons, l’alinéa e) exclut le droit à l’exécution si elle n’est pas exigée dans un délai raisonnable à partir du moment où le créancier a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’inexécution.

Pour une règle similaire concernant la perte du droit de résoudre le contrat, voir l’article 7.3.2(2).

Le droit à l’exécution comprend, le cas échéant, le droit à la réparation ou au remplacement de l’objet, ainsi qu’à tout autre moyen de remédier à une exécution défectueuse. Les dispositions des articles 7.2.1 et 7.2.2 sont alors applicables.

COMMENTAIRE

1. Droit à l’exécution en cas d’exécution défectueuse

Le présent article applique les principes généraux des articles 7.2.1 et 7.2.2 à un cas d’inexécution particulier, quoique très fréquent, l’exécution défectueuse. A des fins de clarté, l’article précise que le droit d’exiger l’exécution comprend le droit de la partie qui a reçu une exécution défectueuse d’exiger la correction du défaut.

2. Correction de l’inexécution défectueuse

En vertu des Principes, la correction emporte le droit du débiteur de corriger l’exécution de sa prestation (voir l’article 7.1.4) et du créancier d’exiger cette correction de la partie défaillante. Le présent article traite de ce dernier droit.

L’article mentionne expressément deux exemples de mesures de correction, à savoir la réparation et le remplacement. La réparation des marchandises défectueuses (ou le fait de rendre correct un service insuffisant) est le cas le plus commun mais le remplacement d’une exécution défectueuse est également fréquent. Le droit à la réparation ou au remplacement d’une exécution défectueuse peut également exister pour un paiement de somme d’argent, par exemple dans un cas de paiement insuffisant ou de paiement dans une monnaie autre que celle prévue ou sur un compte différent de celui convenu entre les parties.

Outre la réparation et le remplacement, il existe d’autres moyens de remédier à une exécution défectueuse, comme la suppression des droits des tiers sur les biens ou l’obtention d’une autorisation publique nécessaire.

3. Restrictions

Le droit à la correction d’une exécution défectueuse est soumis aux mêmes limitations que le droit à l’exécution en général.

La plupart des exceptions au droit à l’exécution exposées à l’article 7.2.2 sont facilement applicables aux divers moyens de remédier à une exécution défectueuse. Seule l’application de l’alinéa b) appelle un commentaire spécifique. Dans de nombreux cas impliquant des défauts mineurs ou non significatifs, le remplacement et la réparation peuvent comporter “des efforts ou des dépenses déraisonnables” et sont par conséquent exclus.

Illustration

Une nouvelle voiture est vendue avec un petit défaut de peinture qui diminue la valeur de la voiture de 0,01% du prix d’achat. Repeindre la voiture coûterait 0,5% du prix d’achat. Une demande de réparation est exclue mais l’acquéreur peut demander une réduction du prix d’achat.

1) Le tribunal qui ordonne au débiteur de s’acquitter de ses obligations peut également lui imposer une pénalité s’il ne se conforme pas à la décision.

2)  La pénalité est payable au créancier, sauf dispositions impératives de la loi du for. Le paiement de la pénalité n’empêche pas le créancier de réclamer des dommages-intérêts.

COMMENTAIRE

1. Pénalité imposée par le tribunal

L’expérience a montré dans certains systèmes juridiques que la menace d’une pénalité imposée par le tribunal pour résistance est un moyen très efficace pour garantir le respect des décisions ordonnant l’exécution d’obligations contractuelles (astreinte judiciaire). D’autres systèmes, au contraire, ne prévoient pas de telles sanctions parce qu’elles sont considérées comme constituant un empiétement inadmissible sur la liberté personnelle.

Le présent article empreinte la voie intermédiaire en prévoyant une pénalité qui n’est que monétaire, applicable à toute sorte de décisions d’exécution y compris celles prévoyant le paiement d’une somme d’argent.

2. Imposition d’une pénalité à la discrétion du tribunal

L’usage du terme “peut” au paragraphe 1 du présent article établit avec clarté que l’imposition d’une pénalité est à la discrétion du tribunal. Son exercice dépend du type d’obligation à exécuter. En cas de décisions condamnant à un paiement, une pénalité ne devrait être imposée que dans des cas exceptionnels, en particulier lorsque le paiement rapide est essentiel pour le créancier. Il en va de même pour les obligations de livrer des biens. Les obligations de payer ou de livrer des biens sont habituellement faciles à exécuter par des voies d’exécution ordinaires. Au contraire, dans le cas d’obligations de faire ou de ne pas faire quelque chose, qui ne peuvent par ailleurs pas être exécutées par un tiers, l’exécution par voie de pénalités judiciaires est souvent la solution la plus appropriée.

3. Bénéficiaire

Les systèmes juridiques diffèrent sur la question de savoir si les pénalités judiciaires doivent être payées au créancier, à l’Etat ou aux deux. Certains systèmes considèrent le paiement au créancier comme un bénéfice “tombé du ciel” injustifié qui est contraire à l’ordre public.

Tout en rejetant cette dernière opinion et en indiquant le créancier comme le bénéficiaire de la pénalité, la première phrase du paragraphe 2 du présent article mentionne de façon expresse la possibilité que des dispositions impératives de la loi du for ne permettent pas une telle solution et indiquent d’autres bénéficiaires éventuels des pénalités judiciaires.

4. Pénalités judiciaires à distinguer des dommages-intérêts et de l’indemnité établie au contrat

La deuxième phrase du paragraphe 2 précise qu’une pénalité judiciaire payée au créancier ne porte pas atteinte à son droit de réclamer des dommages-intérêts. Le paiement d’une pénalité est considéré comme une compensation des inconvénients dont on ne peut tenir compte en vertu des règles ordinaires pour le recouvrement des dommages-intérêts. Par ailleurs, puisque le paiement de dommages-intérêts aura généralement lieu après le paiement d’une pénalité judiciaire, les tribunaux peuvent, dans une certaine mesure, lors de l’évaluation des dommages-intérêts, tenir compte du paiement de la pénalité.

Il convient par ailleurs de distinguer les pénalités judiciaires des indemnités établies au contrat à raison de l’inexécution qui sont traitées à l’article 7.4.13, bien que ces dernières remplissent une fonction analogue à celle des premières. Si le tribunal estime que la stipulation dans le contrat du paiement d’une somme d’argent en cas d’inexécution est déjà une incitation suffisante à l’exécution, il peut refuser d’imposer une pénalité judiciaire.

5. Forme et procédure

Une pénalité judiciaire peut être imposée sous la forme d’un paiement forfaitaire ou d’un paiement échelonné. La procédure relative à l’imposition d’une pénalité judiciaire est régie par la loi du for.

6. Pénalités imposées par les arbitres

Puisque, conformément à l’article 1.11, le terme “tribunal” s’applique au tribunal arbitral, la question se pose de savoir si les arbitres pourraient également imposer des pénalités.

Alors qu’une majorité de systèmes juridiques semblent refuser un tel pouvoir aux arbitres, certaines législations modernes et pratiques judiciaires récentes l’ont reconnu. Cette solution, qui est en accord avec le rôle toujours plus important de l’arbitrage en tant que solution alternative au règlement des différends, en particulier dans le commerce international, est sanctionnée par les Principes. Puisque l’exécution d’une pénalité imposée par les arbitres ne peut être effectuée que par un tribunal, ou avec son aide, il existe un contrôle approprié pour empêcher tout éventuel abus de pouvoir des arbitres.

7. Reconnaissance et exécution des décisions imposant des pénalités

Il convient d’être attentif aux problèmes de reconnaissance et d’exécution des décisions judiciaires ou des sentences arbitrales imposant des pénalités, dans les pays autres que l’Etat du for. On trouve parfois des règles spéciales sur cette question dans le droit national et, dans une certaine mesure, dans des traités internationaux.

1) Le créancier qui, ayant exigé l’exécution d’une obligation autre que de somme d’argent, ne l’a pas reçue dans le délai fixé ou, à défaut, dans un délai raisonnable, peut se prévaloir de tout autre moyen.

2)  Lorsque la décision du tribunal relative à l’exécution d’une obligation autre que de somme d’argent ne peut faire l’objet d’une exécution forcée, le créancier peut se prévaloir de tout autre moyen.

COMMENTAIRE

1. Droit de changer de moyen

Le présent article traite un problème qui est particulier au droit d’exiger l’exécution. Le créancier peut renoncer à exiger l’exécution d’une obligation autre que de somme d’argent et opter au contraire pour un ou plusieurs autres moyens.

Ce choix est permis du fait des difficultés habituellement liées à l’exécution des obligations autres que de somme d’argent. Même si le créancier décide en premier lieu d’invoquer son droit d’exiger l’exécution, il ne serait pas équitable de ne donner à cette partie que cette seule option. Le débiteur peut par la suite ne plus être en mesure d’exécuter ses obligations, ou son incapacité peut n’apparaître qu’au cours de la procédure.

2. Changement volontaire de moyen

Il convient de prendre en considération deux situations.

Dans le premier cas, le créancier a exigé l’exécution mais il change d’avis avant l’exécution d’une décision en sa faveur, peut-être parce qu’il a découvert que le débiteur était dans l’incapacité d’exécuter ses obligations. Le créancier souhaite alors se prévaloir d’un ou de plusieurs autres moyens. Un tel changement volontaire de moyen ne peut être admis que si les intérêts du débiteur sont dûment protégés. Ce dernier peut s’être préparé pour l’exécution, avoir fait des efforts et encouru des dépenses. Pour ce motif, le paragraphe 1 du présent article précise que le créancier ne peut se prévaloir d’un autre moyen que s’il n’a pas reçu l’exécution dans le délai fixé ou, à défaut, dans un délai raisonnable.

La durée du délai supplémentaire à la disposition du débiteur dépend de la difficulté de l’exécution. Le débiteur a le droit d’exécuter son obligation à condition de le faire avant l’expiration du délai supplémentaire.

Pour des conditions similaires qui limitent le droit de résoudre le contrat en cas d’exécution tardive, voir l’article 7.3.2(2).

3. Décision qui ne peut faire l’objet d’une exécution forcée

Le paragraphe 2 traite le second cas moins difficile dans lequel le créancier a essayé, sans succès, d’obtenir l’exécution d’une décision du tribunal ou d’une sentence arbitrale ordonnant au débiteur d’exécuter son obligation. Dans ce cas, il est évident que le créancier peut immédiatement se prévaloir d’autres moyens.

4. Délais

En cas de changement de moyen ultérieur, le délai prévu pour la notification de la résolution en vertu de l’article 7.3.2(2) doit bien entendu être allongé en conséquence. Le délai raisonnable de notification commence à courir, en cas de changement volontaire de moyen, après que le créancier ait eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’inexécution à l’expiration du délai supplémentaire octroyé au débiteur pour exécuter son obligation; dans le cas du paragraphe 2 du présent article, il commencera à courir après que le créancier ait eu, ou aurait dû avoir, connaissance de ce que la décision ou la sentence ordonnant l’exécution ne pouvait faire l’objet d’une exécution forcée.