Élaboration de la Loi type sur l’affacturage
De nombreux États à travers le monde s’efforcent de renforcer leurs cadres juridiques en matière d’affacturage afin de faciliter davantage la mise en place d’une large gamme de produits de financement de créances. En particulier, les cadres juridiques sont renforcés en clarifiant ce qui constitue une créance, si les créances peuvent être cédées, quelles formalités sont requises pour céder des créances, comment déterminer la priorité entre des cessions concurrentes, ainsi que la relation entre les cessions en pleine propriété (ventes) de créances et les sûretés réelles sur les créances. Les États qui renforcent leurs cadres juridiques pour traiter ces questions encouragent les bailleurs de fonds à accorder des financements aux entreprises pour lesquelles les créances constituent l’actif le plus important. Ces réformes juridiques permettent aux MPME d’accéder au crédit, ce qui leur donne les moyens d’accepter de nouvelles commandes, d’augmenter leur production et de participer aux chaînes d’approvisionnement locales, régionales et mondiales.
La Loi type d’UNIDROIT sur l’affacturage (LTA) est conçue pour fournir une norme juridique internationale fondée sur les meilleures pratiques afin d’aider les États à réformer leurs cadres nationaux en matière d’affacturage. Adoptée en mai 2023 par l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), la LTA est le fruit d’un projet législatif initialement proposé par le Groupe de la Banque mondiale. La proposition de la Banque mondiale visant à élaborer la LTA reposait sur trois éléments: i) l’importance de l’affacturage en tant que mécanisme permettant d’accroître le financement des MPME; ii) les contraintes persistantes en matière d’accès au crédit pour les MPME dans les pays en développement; et iii) le vide juridique existant dans le cadre juridique international en matière d’affacturage.
Objectifs politiques et principales caractéristiques de la Loi type d’UNIDROIT sur l’affacturage
L’objectif ultime de la LTA est de faciliter l’affacturage. Celui-ci est atteint grâce à l’effet cumulatif des cinq objectifs politiques suivants:
i. transparence, prévisibilité et sécurité juridique. La LTA fournit un ensemble de règles juridiques claires et exhaustives qui garantissent sécurité juridique, prévisibilité et transparence aux parties impliquées dans une opération d’affacturage.
ii. Efficacité transactionnelle. La LTA fournit un ensemble simplifié de règles qui, dans de nombreux États, facilitera le transfert d’une créance.
iii. Équilibre des règles pour les parties. La LTA établit un équilibre minutieux entre les droits et les obligations du débiteur, du cédant et du cessionnaire afin de garantir qu’aucune partie ne soit injustement désavantagée par la mise en œuvre de la Loi.
iv. Flexibilité permettant de faciliter divers montages financiers. La LTA est conçue pour s’appliquer de manière flexible à divers montages de financement de créances, englobant à la fois la cession en pleine propriété de créances et la cession de créances à titre de garantie.
v. Facilitation des opérations transfrontalières et harmonisation internationale. La LTA fournit un ensemble de règles qui, si elles sont mises en œuvre de manière uniforme, créeront un cadre juridique harmonisé pour l’affacturage tant national que transfrontalier.
La LTA s’articule autour de sept caractéristiques clés destinées à permettre, collectivement, la réalisation des cinq objectifs politiques mentionnés ci-dessus:
1) application tant aux cessions en pleine propriété qu’aux cessions à titre de garantie.
2) Définition claire de la notion de créances.
3) Exigences juridiques simples pour la cession ou la constitution de sûreté sur les créances.
4) Validité des cessions de créances nonobstant les conventions entre le débiteur et le cédant limitant ces cessions.
5) Inscription d’un avis dans un registre électronique afin d’assurer l’opposabilité aux tiers et la priorité d’une cession.
6) Règles efficaces en matière d’exécution et de recouvrement.
7) Règles de conflit de lois fondées sur la localisation du cédant pour l’opposabilité aux tiers et la priorité.
Bien qu’il soit recommandé aux États de mettre en œuvre l’ensemble de la LTA, ceux-ci peuvent, dans certaines circonstances, choisir de ne pas appliquer certaines règles. S’agissant d’un instrument de droit non contraignant, une telle approche est admissible. Dans de nombreux États, la mise en œuvre partielle de la LTA peut néanmoins apporter une amélioration significative du cadre juridique et faciliter de nouvelles opérations d’affacturage. Toutefois, en identifiant et en expliquant les caractéristiques clés de la LTA et les objectifs politiques connexes, le présent Guide vise à informer les États qui le mettent en œuvre des inconvénients potentiels d’un écart par rapport à ces caractéristiques clés. À ce titre, tout au long du présent Guide, la finalité et les objectifs de certains articles ou approches seront expliqués en référence aux caractéristiques clés de la LTA.
Présentation de la LTA
La LTA est divisée en plusieurs chapitres, et cette présentation suit en grande partie l’ordre de ces chapitres. Toutefois, les dispositions relatives au fonctionnement du Registre figurent à l’Annexe A de la LTA. Elles font l’objet d’une annexe distincte, car un État pourrait souhaiter les intégrer dans une législation relative à un système de registre existant. Ces dispositions sont néanmoins résumées dans cette présentation dans le cadre du Chapitre 4.
La LTA traite du droit privé relatif aux opérations d’affacturage et ne traite pas du droit réglementaire. La réglementation constitue toutefois un volet très important du droit dans ce domaine et un État pourrait souhaiter inclure certaines dispositions réglementaires dans la législation transposant la LTA. L’interaction avec la réglementation est examinée plus en détail à la Partie III Section 2.
Le champ d’application de la LTA est traité au Chapitre I et est clairement délimité par les définitions de nombreux termes qui y sont utilisés. Il s’applique (et ne s’applique qu’) aux cessions de créances. Une cession de créance est définie au sens large comme étant soit une cession en pleine propriété, soit une cession à titre de garantie [1] par convention. Lorsqu’une créance est cédée, le cessionnaire acquiert également un droit sur le produit de cette créance.
[1] Dans le cadre de la LTA, la notion de “cession à titre de garantie” peut englober des sûretés mobilières qui ne constituent pas, au regard du droit national, des cessions.
Le champ d’application est toutefois limité par la définition de la “créance” qui, au sens très large, se limite aux “créances commerciales”. Une créance est un droit contractuel au paiement d’une somme d’argent découlant de la fourniture de biens ou de services dans le cadre d’une activité commerciale, tels que les marchandises, les services, les données (ou le traitement de données) et la propriété intellectuelle. Ainsi, par exemple, les créances résultant de l’octroi de prêts et d’autres opérations financières ne sont pas incluses, pas plus que les droits au paiement contenus dans des instruments tels que les titres négociables et les lettres de crédit. Les règles de droit interne fondées sur des considérations d’ordre public, telles que celles relevant du droit de la protection des consommateurs et celles limitant la cession de certains types de créances, ne sont pas affectées par la Loi.
Bon nombre des dispositions de la Loi relatives à la relation entre deux parties peuvent être modifiées par la convention entre ces parties, tandis que celles qui concernent des tiers (telles que les dispositions relatives à l’opposabilité aux tiers, à la priorité et aux conflits de lois) ne peuvent l’être. Les droits et obligations découlant de la Loi doivent être exercés ou exécutés de bonne foi et d’une manière commercialement raisonnable.
En vertu du Chapitre II, les créances peuvent être cédées par une convention entre le cédant et le cessionnaire. Les exigences formelles relatives à cette convention sont minimes. Il peut décrire les créances cédées de manière générique: il n’est pas nécessaire d’identifier spécifiquement chaque créance cédée. Les créances futures peuvent être incluses dans une convention de cession, la cession prenant effet dès leur naissance. Par exemple, la convention peut porter sur l’ensemble des créances actuelles et futures du cédant.
De plus, une créance peut valablement être cédée même si le débiteur et le cédant conviennent de limiter totalement ou partiellement le droit de cession de ce dernier. La limitation convenue est totalement dépourvue d’effet.
En vertu du Chapitre III, une cession de créances n’aura d’effet à l’égard des tiers que si un avis y afférent est inscrit au registre. Il n’existe aucun autre moyen, en vertu de la LTA, de rendre une cession opposable aux tiers. Sans inscription, la cession ne prend effet qu’entre le cédant et le cessionnaire. Une cession opposable aux tiers reste valable si le cédant fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité.
La LTA prévoit des règles détaillées concernant la création et le fonctionnement du registre, qui figurent à l’Annexe A. Le registre est un système d’inscription d’avis, et non un système d’archivage de documents. Un avis relatif à une ou plusieurs cessions peut être inscrit soit avant, soit après la réalisation effective des cessions, et vise à informer toute personne consultant le registre qu’une cession a pu avoir lieu. Il appartiendra alors à la personne effectuant la recherche de se renseigner davantage pour savoir si la cession a effectivement eu lieu et pour en connaître les détails.
Un avis contient des informations assez succinctes: l’identification du cédant et du cessionnaire, ainsi qu’une description des créances cédées permettant de les identifier. Le principal critère de recherche est l’identifiant du cédant. L’inscription d’un avis prend effet dès que ses informations sont accessibles aux personnes effectuant des recherches; comme on le verra ci-dessous, ce moment constitue la date d’effet pour la ou les cessions incluses dans l’avis. Dans le cadre du système d’inscription électronique, dès qu’une personne procédant à l’inscription soumet les informations pertinentes relatives à un avis, l’inscription de l’avis contenant ces informations s’effectue automatiquement, sans aucune intervention du personnel du registre.
Le Chapitre V contient les règles de priorité. Il existe une règle simple pour déterminer la priorité entre les cessions: la règle de l’ordre d’inscription. Cela signifie que l’ordre de priorité entre les cessions concurrentes correspond à l’ordre dans lequel les avis relatifs à ces cessions sont inscrits, et cette règle de priorité s’applique également aux produits des créances cédées. Cette règle de priorité s’applique même si un avis est inscrit avant que la cession n’ait effectivement lieu. Elle s’applique également indépendamment de la connaissance éventuelle d’une cession concurrente. L’ordre de priorité en dehors de la procédure d’insolvabilité du cédant est largement maintenu dans le cadre des procédures d’insolvabilité le concernant.
Le Chapitre VI traite des droits et obligations du cédant, du cessionnaire et du débiteur entre eux. La relation entre un cédant et un cessionnaire est en grande partie régie par la convention conclue entre eux, mais la LTA prévoit certains droits et obligations qui s’appliquent sauf modification par convention entre les parties. Par exemple, elle prévoit que le cédant donne des garanties au cessionnaire concernant la cession et la créance, mais ne garantit pas que le débiteur soit en mesure de payer la créance.
La LTA prévoit diverses règles régissant la protection du débiteur lorsqu’une cession a lieu, qui reflètent l’équilibre des intérêts entre ceux du débiteur (à savoir que sa situation vis-à-vis de la créance ne change pas) et ceux du cessionnaire (à savoir qu’il dispose d’un droit sans restriction sur la créance et son produit). Cet équilibre est soigneusement conçu de telle sorte que, bien que le consentement du débiteur ne soit pas requis pour qu’une cession soit valable, la situation du débiteur ne change qu’une fois qu’il a reçu les informations pertinentes concernant la cession et l’identité de la personne à qui il doit effectuer un paiement libératoire de la créance.
La LTA prévoit la possibilité qu’un débiteur ne soit pas du tout informé d’une cession (affacturage sans notification); auquel cas, le débiteur est libéré en payant le cédant, et ce dernier doit alors verser le produit de la créance au cessionnaire.
Un débiteur peut être informé par une notification de cession et/ou par des instructions de paiement, l’une ou l’autre devant être formulées par écrit. Si le débiteur est notifié d’une cession, il doit, pour être libéré, payer le cessionnaire désigné ou, s’il s’agit d’une autre personne, payer conformément aux instructions de paiement. La Loi prévoit des règles plus détaillées concernant la personne à qui le débiteur doit effectuer le paiement libératoire dans diverses situations où une créance a fait l’objet de plusieurs cessions.
La LTA précise également quelles opérations entre le débiteur et le cédant affectent le cessionnaire. Par exemple, le débiteur peut faire valoir des exceptions ou des droits à la compensation à l’encontre du cessionnaire, à l’exception de ceux qui ne sont pas liés à la créance et qui sont nés après que le débiteur a été informé de la cession. De même, toute modification du contrat donnant naissance à la créance, effectuée avant que le débiteur ne soit informé de la cession, lie le cessionnaire.
En vertu du Chapitre VII, un cessionnaire en pleine propriété peut recouvrer une créance dès qu’elle est exigible, sous réserve de l’application des règles de protection du débiteur, par exemple si le débiteur dispose d’un droit à compensation opposable au cessionnaire. Les règles prévues par la LTA concernant l’exécution d’une cession a titre de garantie sont plus complexes, car le droit ne porte que sur le montant de l’obligation garantie; des règles sont donc nécessaires pour protéger le cédant ou toute autre personne ayant un intérêt dans la valeur excédentaire de la créance.
Le Chapitre VIII énonce des règles permettant de déterminer la loi applicable à diverses questions. Ces questions sont susceptibles de se poser dans deux situations principales. La première concerne les créances internationales, c’est-à-dire lorsque le débiteur et le cédant sont situés dans des juridictions différentes. La seconde est celle où il y a une cession internationale, c’est-à-dire lorsque le cédant et le cessionnaire sont situés dans des juridictions différentes. Ces règles portent notamment sur la détermination de la loi applicable aux droits et obligations réciproques du cédant, du cessionnaire et du débiteur, ainsi que sur l’opposabilité, la priorité et l’exécution des cessions. Un tribunal étatique ou un tribunal arbitral peut néanmoins appliquer les lois de police ou l’ordre public d’un État autre que celui de la loi applicable.
Le Chapitre IX comprend des dispositions transitoires, qui sont nécessaires pour traiter la situation où une opération portant sur des créances est réalisée en vertu de la loi antérieure à l’entrée en vigueur de la LTA, mais où l’opération continue de produire effet après l’entrée en vigueur de la LTA.